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El arbitramento no es obligatorio en los contratos de concesión de servicios públicos

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-330-2012

Identificadores

Etapa contractual
Etapa precontractual
Autonomía privada
Contratación estatal
Tribunal de arbitramento
Principio de voluntariedad
Contrato de concesión
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Etapa precontractual
Autonomía privada
Contratación estatal
Tribunal de arbitramento
Principio de voluntariedad
Contrato de concesión
Etapa postcontractual
Etapa postcontractual
Principio de voluntariedad
Contrato de concesión
Etapa contractual
Tribunal de arbitramento
Contratación estatal
Autonomía privada
Etapa precontractual

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-330-2012

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ARTÍCULO 65 DE LA LEY 143 DE 1994

Disposición Jurídica

LEY 143 DE 1994

 

ARTÍCULO 65.  A la terminación de la concesión deben revertir a la entidad concedente todos los bienes señalados en el contrato para tal fin, mediante el reconocimiento y pago al concesionario del valor de salvamento de las instalaciones para los casos contemplados en los contratos respectivos, determinados por peritos designados, uno por cada una de las partes y un tercero de común acuerdo entre los dos anteriores.

Si una de las partes no acepta el dictamen pericial, la situación se resolverá mediante un Tribunal de Arbitramento que emita fallo en derecho. Su integración y funcionamiento se hará conforme a las normas vigentes en la ley de Contratación Pública.”

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer que, a la terminación de un contrato concesión de servicios públicos en caso de surgir una controversia en el que las partes no acepten el dictamen pericial deban acudir al Tribunal de Arbitramento, sin desconocer el principio de voluntariedad en materia arbitral? 

Regla ampliada

Principio de voluntariedad en materia arbitral. «(…)La Corte ha concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma [1].(…)»

 

Características principales de la amigable composición que la diferencian de otros mecanismos de resolución de conflictos, especialmente el arbitramento, «(…) a saber: (i) La amigable composición es una institución del derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transacción (C. C. Art. 2469); mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades. (ii) Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitución Política.  (iii) Tanto la amigable composición como la transacción se manifiestan a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al criterio de las partes la fijación de las actuaciones a seguir. Por su parte, la conciliación y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. (iv) La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta suscrita por las partes. (v) La transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por la partes; en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero.  (vi) El vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte sus mandatarios. (vii) El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas. (vii) Según el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional y modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada.  (viii) El compromiso suscrito al amparo del amigable componedor produce los efectos de la transacción, esto es, “(...) el efecto de cosa juzgada en última instancia (...)” (Código Civil, Art. 2483). (ix) El amigable componedor puede ser singular o plural. (x) La designación pueden hacerla las partes directamente involucradas en la controversia o a través de un tercero que ellas mismas elijan. Dicho tercero puede ser una persona natural o jurídica. (xi) Como consecuencia de su naturaleza contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir de la decisión del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita.  (…)»

 

 

 

Características del arbitramento « (…) Las características básicas han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación: (i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. El artículo 116  de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias. También ha señalado que la justificación constitucional de esta figura estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos, materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente. La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento. (iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, “no es concebible que  el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal,  se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores”. (iv) Es excepcional,  pues “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”. En distintas providencias se han identificado algunas controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas. Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores y el control de legalidad de los actos administrativos. (v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el arbitramento “garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros”. En este orden de ideas, son inmanentes a la  figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal. (…)»

 

Razones de la decisión

«(…)Como ya se anotó,  la primera verificación que se debe realizar es determinar si la medida enjuiciada persigue una finalidad constitucionalmente legítima. A diferencia de los casos estudiados en el acápite previo de esta decisión, la disposición que es objeto de estudio busca la protección de los intereses económicos de alguna de las partes en el contrato de concesión, el cual puede ser considerado con un propósito constitucionalmente legítimo. Sin embargo, no es de tal entidad que deba prevalecer sobre el principio de voluntariedad consagrado en el artículo 116 constitucional.

 

Se puede argumentar que se trata de un propósito que no está prohibido por la Constitución y que la medida legalmente prevista no resulta manifiestamente irrazonable para su consecución, pero los precedentes en la materia, explicados detenidamente en esta decisión, han reiterado la importancia del principio de voluntariedad en el arbitramento, razón por la cual deben existir razones constitucionales de peso que morigeren su aplicación.

 

En esa medida la divergencia entre los intereses en juego permite aplicar de manera diferente el principio de voluntariedad. Así, el principio de voluntariedad se debe emplear de manera estricta en los eventos en que sea el interés económico el que gobierna las actuaciones de las partes y de manera   atenuada en el caso que se busque la protección de un interés superior.

 

Como ya se dijo la voluntad de las partes es un requisito constitucional imperativo y un elemento medular para la configuración de un tribunal de arbitramento, pues la legitimidad de los árbitros se funda en la existencia de este concierto de voluntades entre las partes enfrentadas de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al Estado para la resolución de sus controversias. De ahí que, obligar a cualquiera de las partes del contrato de concesión a acudir este mecanismo de solución de conflictos cuando difieran en el dictamen pericial vulnera el artículo 116 de la Constitución.(…)»

Regla

El Congreso de la República no puede establecer que, a la terminación de un contrato concesión, en caso de surgir una controversia en el que las partes no acepten el dictamen pericial deban acudir al Tribunal de Arbitramento, sin desconocer el principio de voluntariedad en materia arbitral, porque: 

  1. A pesar de ser una medida constitucionalmente legítima, pues busca la protección de los intereses económicos de alguna de las partes en un contrato de concesión, no es de tal entidad que deba prevalecer sobre el principio de voluntariedad consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política.
  2. El principio de voluntariedad se debe emplear de manera estricta en los eventos en que sea el interés económico el que gobierna las actuaciones de las partes.
  3. La legitimidad de los árbitros se funda en la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes y no en una norma que obligue a acudir a este mecanismo para la solución de conflictos 

Decisión

Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 65 de la Ley 143 de 1994.

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencias C-242 de 1997, SU-174 de 2007, C-330 de 2000, C-098 de 2001, C-163 de 1999, C-163 de 1999, T-057 de 1995, C-060 de 2001 y C-1436 de 2000.

Marco jurídico

Artículo 116 de la Constitución Política.

Conceptualizaciones

Arbitramento. «(…)es un mecanismo “en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”[1]. Este procedimiento supone conferir la jurisdicción respecto de un conflicto específico a favor de un particular, quien queda investido de la facultad temporal de resolverlo con carácter definitivo y obligatorio mediante una decisión denominada laudo arbitral.

(…)

El ejercicio de la facultad de administrar justicia denota su naturaleza eminentemente jurisdiccional y marca el carácter procesal de esta figura ya que como lo ha explicado esta Corporación “se trata de un proceso, puesto que los particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que garantiza los derechos de las partes enfrentadas, mediante un conjunto de etapas y oportunidades para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso controlar las decisiones de los árbitros”[2]. (…)»

 

Características básicas del arbitramento. «(…)(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia.

 

(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. El artículo 116  de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares.

 

En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas[4].

 

También ha señalado que la justificación constitucional de esta figura estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos[6].

 

La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento[7]

 

(iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, “no es concebible que  el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal,  se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores”[8].

 

(iv) Es excepcional,  pues “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”[9].

 

En distintas providencias se han identificado algunas controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas. Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores[11].

 

(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el arbitramento “garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros”[12]

 

En este orden de ideas, son inmanentes a la  figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal. (…)»   


[1] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.

[2] Este punto se explicó así en la sentencia C-330 de 2000: [3] Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001: “El  arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral,  las diferencias que se susciten entre ellos”.

[4] Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999: “De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros (…). Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”. En el mismo sentido, Sentencia C-330 de 2000: “[5] Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001: “…el arbitramento como la conciliación o la amigable composición,  han de entenderse como institutos a los que el Constituyente les reconoció una función fundamental dentro la administración de justicia, pues son mecanismo a los que pueden recurrir opcionalmente las personas para poner término a sus controversias, sin la intervención directa del Estado, lo que permite no sólo la descongestión del aparato de justicia sino la participación activa de los particulares en la definición de sus conflictos”.

[6] Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999: “Además, estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias”.

[7] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997: “El arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio, consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.

[8] Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 1995.

[9] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001.

[10] Se dijo en esta providencia:

[11] Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000.

[12] Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: El arbitramento no es obligatorio en los contratos de concesión de servicios públicos..
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
SÍNTESIS ETAPA POSTCONTRACTUAL
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    Corte Constitucional - Humberto Sierra Porto - 9 de Mayo de 2012
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