Socios de una sociedad anónima abierta declarados responsables judicialmente por la comisión de delitos

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-353-2009

Identificadores

Peculado
Contratación estatal
Inhabilidades
Etapa precontractual
Cohecho
Prevaricato
Concusión
Soborno
Celebración de contrato
Actividad bursátil
Sociedades anónimas abiertas
Peculado
Contratación estatal
Inhabilidades
Etapa precontractual
Cohecho
Prevaricato
Concusión
Soborno
Celebración de contrato
Actividad bursátil
Sociedades anónimas abiertas
Peculado
Contratación estatal
Inhabilidades
Etapa precontractual
Cohecho
Prevaricato
Concusión
Soborno
Celebración de contrato
Actividad bursátil
Sociedades anónimas abiertas

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-353-2009

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 18 (PARCIAL) DE LA LEY 1150 DE 2007

Disposición Jurídica

LEY 1150 DE 2007

“Artículo 18. De las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así:

“Artículo 8°.

(…)

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”.

Parágrafo 1°.

(...)

En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio”.

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República permitir que las sociedades anónimas abiertas celebren contratos con el Estado, aun cuando entre sus socios estén personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno, sin violar la prohibición que consiste en que las personas que han sido condenadas por la comisión de un delito que atente contra el Estado, puedan celebrar contratos con éste?

Regla ampliada

El alcance y contenido del régimen de inhabilidades es taxativo y restrictivo. «(…)El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado.(…)»

 

Existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas. «(…)En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o, como en el presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado.

En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente.

Las inhabilidades del primer tipo constituyen igualmente una sanción, como consecuencia del delito o de la falta disciplinaria; por el contrario, las del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar[1].(…)»

---

[1] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-798 de 2003.

Razones de la decisión

«(…) Además, estas acciones pueden ser comercializadas libremente en el mercado público de valores[1], sin que los socios ni la sociedad anónima abierta puedan ejercer control sobre las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones; es decir, debido a la estructura jurídica de esta clase de sociedad, no existen mecanismos eficaces que permitan verificar si quienes compran tales acciones han sido condenados judicialmente o, en general, si sobre ellos pesa alguna inhabilidad para contratar con el Estado.   7.2. Por lo anterior, la Sala considera que la excepción consagrada a favor de las sociedades anónimas abiertas, para permitirles contratar con el Estado aún cuando alguno de sus accionistas haya sido condenado judicialmente por los delitos mencionados en la norma acusada, es válida a la luz de la Constitución Política, pues el artículo 60 del Estatuto Superior impone al Estado el deber de promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 150-19, literal d) y 335 de la Carta, relacionados con el deber que tiene el Estado y el Gobierno de controlar la actividad bursátil y, en general, lo relacionado con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.   7.3. Teniendo en cuenta el diseño jurídico de las sociedades anónimas abiertas y, particularmente la manera como se transfiere la propiedad accionaria de las mismas, la Sala considera que la excepción prevista en la norma demandada no desatiende lo dispuesto en el artículo 122, inciso quinto de la Constitución Política; por el contrario, la salvedad establecida por el legislador permite a las sociedades anónimas abiertas participar en los procesos de contratación con el Estado, sin el riesgo de verse afectadas por una inhabilidad respecto de la cual, eventualmente, no tienen conocimiento ni posibilidad de control y menos aún capacidad para evitarla, pues, como se ha dicho, la sociedad no cuenta con instrumentos para determinar que cada uno de sus más de trescientos accionistas esté exento de las inhabilidades consagradas en la norma que se examina.(…)»

---

[1] Sobre la propiedad accionaria de las sociedades anónimas abiertas la Corte ha precisado “De ellas puede ser accionista cualquier persona, incluso los incapaces a través de su representante legal; el aporte puede ser de industria o de capital, en este último caso deberá ser en dinero o en especie. El capital, como se anotó antes, se divide en títulos-valores corporativos o de participación de igual valor, que se llaman acciones, éstas deben ser siempre nominativas, cada accionista responde del valor total de las acciones que haya suscrito, y esa es la porción de su patrimonio que eventualmente puede llegar a perder. En principio las acciones son libremente negociables, no obstante existen algunas restricciones, entre ellas las denominadas acciones privilegiadas, las acciones de industria, las que se encuentren en litigio, las gravadas con prenda y las ordinarias sobre las que se haya estipulado el derecho de preferencia en la negociación, sin embargo, si se trata de acciones inscritas en bolsas de valores, la cláusula del derecho de preferencia se tendrá por no escrita”. Corte Constitucional, Sentencia C-532 de 2000.

Regla

El Congreso de la República puede permitir que las sociedades anónimas abiertas celebren contratos con el Estado, aun cuando entre sus socios haya personas naturales declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato y soborno, sin violar la prohibición que consiste en que las personas que han sido condenadas por la comisión de un delito que atente contra el Estado puedan celebrar contratos con éste, porque:

1. Ni los socios ni las sociedades anónimas abiertas pueden ejercer control sobre las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones en el mercado público de valores. En la medida que no se puede verificar si quienes compran dichas acciones han sido condenados judicialmente o si sobre ellos recae alguna inhabilidad para contratar con el Estado, las sociedades anónimas pueden participar en la contratación estatal sin verse afectadas por la inhabilidad de los asociados.
2. El Estado tiene el deber de promover el acceso a la propiedad, controlar la actividad bursátil y lo relacionado con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Decisión

Declarar EXEQUIBLES las expresiones “con excepción de las sociedades anónimas abiertas”, pertenecientes al artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, únicamente por las razones examinadas en esta providencia.

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencias C-798 de 2003, C-532 de 2000,  C-558 de 1994, C-221 de 1996, C-429 de 1997, C-532 de 2000, C-188 de 2008, C-952 de 2001, C-952 de 2001

Marco jurídico

Artículo 122 de la Constitución Política.

Conceptualizaciones

Régimen de inhabilidades para contratar con el Estado. «(…)[S]istema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el Estado (…)»  

Inhabilidades. «(…) [S]on consideradas como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de  las personas que  van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado[1]; en general estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado (…)»

«(…)[S]e convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue alcanzar un régimen de inhabilidades y cuyo sustento radica en la misma Carta Política, según se ha analizado en numerosa jurisprudencia esta Corporación, logra hacerse efectivo, precisamente, a través del desempeño de las funciones públicas en esos términos de idoneidad, moralidad y probidad, pues de esta manera se asegura el cumplimiento del interés general para el cual dicho cargo o función fueron establecidos, por encima del interés particular que dicha persona pueda tener en ese ejercicio”.[2] (…)»

Sociedades anónimas cerradas.  «(…) [S]e caracterizan por contar con una estructura y una organización “cerrada” que obliga a sus socios a comportarse según el interés personal de los mismos. Por esta razón, el número mínimo de socios para constituirla es de apenas cinco (5), sus acciones no se comercian en bolsa de valores y respecto de estas acciones es procedente la estipulación del derecho de preferencia, imponiendo que la venta de las mismas se haga a favor de la sociedad o de sus socios (…)»

 

«(…)Las sociedades anónimas cerradas actúan según el interés personal de sus socios quienes controlan y gobiernan la sociedad; por ello, a estas sociedades se ha extendido la inhabilidad que recae sobre alguno de sus socios condenados penalmente por determinados delitos, impidiendo que tanto la persona natural como la jurídica puedan contratar con el Estado, bajo el entendido que el legislador pretende evitar que el socio condenado eluda las consecuencias de la sanción penal contratando a través de esta clase de sociedad. En la sociedad anónima cerrada existen mecanismos de control directo sobre las personas que las integran o aspiran a integrarlas, pudiendo la asamblea determinar cuándo uno de sus socios o aspirante a socio, está inhabilitado para contratar con el Estado (…)»

 

Sociedades anónimas abiertas. «(…) [S]e conforman mediante la captación masiva de recursos, sus acciones se comercializan libremente en el mercado público de valores sin restricción alguna, estando integradas con un número de accionistas mínimo de trescientos (300), a quienes se impone límites respecto de la cantidad máxima de propiedad accionaria; es decir, en forma directa o indirecta uno solo de ellos no puede ser propietario de más del treinta por ciento (30%) de las acciones. (…)»

 

Diferencias entre las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerradas. «(…)En la ley comercial, la regulación dada a las sociedades anónimas abiertas y a las cerradas es diferente en aspectos tales como: (i) el derecho de preferencia, pues en las sociedades abiertas se tiene por no escrita la cláusula que lo estipule (artículo 407, Co.Co.), mientras que para las cerradas se exigen mayorías especiales si se trata justamente de restringirlo o eliminarlo (artículo 420, numeral 5, Co. Co.); (ii) la discusión sobre el aumento del capital autorizado o la disminución del suscrito, pues  en las sociedades abiertas deberá incluirse ese dato en el orden del día señalado en la convocatoria, haciendo ineficaz la decisión que al respecto se tomare si fuere pretermitido ese requisito (artículo 67, Ley 222 de 1995); (iii) el número de personas que deben concurrir para que se dé la reunión de segunda convocatoria, pues para las sociedades abiertas basta con que haya un solo socio, sin importar el número de acciones representadas, para sesionar y decidir válidamente, mientras que en las sociedades cerradas se requiere un número plural de socios (artículo 69, Ley 222 de 1995); (iv) cuando se haga el ofrecimiento público de suscripción de acciones, en las sociedades cerradas, si éste tiene lugar mediante aviso u otro medio de publicidad, debe anexarse al reglamento de suscripción el último balance general de la sociedad, cortado en el mes anterior a la solicitud del permiso y autorizado por el revisor fiscal (artículo 393 del Co. Co.), mientras que para las sociedades abiertas se exige publicar siempre los balances –autorizados por un contador público- en un periódico de circulación regular en los lugares donde funcione dicho mercado (artículo 449 del Co. Co.)

(…) Las dos clases de sociedades anónimas a que se refiere la Ley 222 de 1995 se diferencian, entre otros elementos anteriormente mencionados, en cuanto a un aspecto fundamental: la forma de negociar sus acciones. Mientras las abiertas lo hacen en el mercado público de valores, las cerradas no. Esa realidad indica que independientemente de las configuraciones legislativas, las diferencias entre las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que sí lo hacen, reside en que éstas últimas: (i) negocian sus acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello está siempre legalmente excluido; (ii) generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del público; y (iii) están constituidas por un gran número de accionistas”[3]. (Subraya la Sala). (…)»

---

[1] Acerca de la naturaleza jurídica de las inhabilidades para contratar con el Estado pueden ser consultadas, entre otras, las Sentencias C-558 de 1994, C-221 de 1996, C-429 de 1997, C-532 de 2000 y C-188 de 2008. [2] Sentencia C-952 de 2001 [3] Corte Constitucional, Sentencia C-532 de 2000.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.