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Clausula exorbitante en “consultorías” 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 30832 DE 2006

Identificadores

Jurisdicción coactiva
Contrato de prestación de servicios
Etapa contractual
Cláusulas excepcionales
Contratación estatal
Consultoría
Jurisdicción coactiva
Contrato de prestación de servicios
Etapa contractual
Cláusulas excepcionales
Contratación estatal
Consultoría
Jurisdicción coactiva
Contrato de prestación de servicios
Etapa contractual
Cláusulas excepcionales
Contratación estatal
Consultoría

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 30832 DE 2006

Caso

ASESORAMOS SCA VS. MUNICIPIO DE GAMA

Hechos relevantes

Entre un municipio y una empresa se suscribió contrato de consultoría por medio del cual el contratista se obligó a asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de Jurisdicción coactiva. La empresa formuló el cobro de sus honorarios al municipio, sin embargo el Alcalde negó el pago, y envió copia de la resolución por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa y la terminación unilateral del contrato. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad estatal pactar una clausula exorbitante en un contrato cuyo objeto era asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de Jurisdicción coactiva, sin violar el artículo 14 de la ley 80 que prohíbe dichas clausulas en los contratos de consultoría? 

Regla ampliada

Diferencias entre los contratos de consultoría y de prestación de servicios «(…) el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos  a la ejecución de proyectos u obras.

 

De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.

 

principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos”.

(…)

Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios. (…)»

 

Clausulas exorbitantes en la ley 80. «(…)En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas;  -son las denominadas “cláusulas virtuales”-.  Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal.

 

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales”.

 

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen.  Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro. Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. (…)»

 

Razones de la decisión

«(...) El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA. y el Municipio de Gama, fue calificado por las partes como de consultoría, y por este sólo hecho, según se analizó atrás, no sería jurídicamente posible incluir en él las cláusulas exorbitantes.

 

No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del mismo, que, en realidad, se trata de un contrato de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras, así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole. 

De este conjunto de obligaciones puede inferirse que, en ellas, prevalecen las actividades propias del funcionamiento y administración de la entidad estatal -gestión de cobro por jurisdicción coactiva de créditos tributarios en favor del municipio-, es decir, aquéllas cuya realización corresponde usualmente al personal de planta.

 

Definidas así las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes, pues el numeral 2, inciso 2, del artículo 14 de la ley 80 dispone que “las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. (...)» 

 


[1]  Al respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80:  “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.” (Negrillas fuera de texto)   [2]  Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”

Regla

 Una entidad estatal puede pactar una clausula exorbitante en un contrato cuyo objeto era  asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de Jurisdicción coactiva, sin violar el artículo 14 de la ley 80 que prohíbe dichas clausulas en los contratos de consultoría, porque: 
  1. El contrato, aun cuando fue calificado por las partes como de consultoría, de las obligaciones pactadas se tiene que se trata de un contrato de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras, así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole. 
  2. En las obligaciones pactadas prevalecen las actividades propias del funcionamiento y administración de la entidad estatal -gestión de cobro por jurisdicción coactiva de créditos tributarios en favor del municipio-, es decir, aquéllas cuya realización corresponde usualmente al personal de planta. 

Decisión

 Primero. Revócase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Tercera  -Sala de Descongestión-, el 26 de enero de 2005, por medio de la cual se condenó al municipio de gama.

Marco jurídico

Artículo 14 de la ley 80 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Clausula exorbitante en “consultorías” ..
Síntesis
 1. GENERALIDADES
SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Jurisdicción coactiva
  • Contrato de prestación de servicios
  • Etapa contractual
  • Cláusulas excepcionales
  • Contratación estatal
  • Consultoría
  • Jurisdicción coactiva
  • Contrato de prestación de servicios
  • Etapa contractual
  • Cláusulas excepcionales
  • Contratación estatal
  • Consultoría
  • Jurisdicción coactiva
  • Contrato de prestación de servicios
  • Etapa contractual
  • Cláusulas excepcionales
  • Contratación estatal
  • Consultoría
  • Documentos
    Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hern
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