Características del contrato de concesión pública en la Ley 80 de 1993

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 14390 DE 2010

Identificadores

Riesgos contractuales
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de concesión
Servicio público
Riesgos contractuales
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de concesión
Servicio público
Riesgos contractuales
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de concesión
Servicio público

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 14390 DE 2010

Caso

SOCIEDAD COMPAÑÍA DE INVERSIONES Y PROYECTOS DE COINVERPROL LTDA VS. JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE BOGOTÁ D.C.

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró con una sociedad un contrato de arrendamiento de un bien de uso público, por medio de la modalidad de contratación directa. En el contrato se estipuló, entre otros aspectos, lo siguiente: 1) que el contratista asumiría la obligación de llevar a cabo la adecuación y explotación del bien por su cuenta y riesgo; 2) que la entidad supervisaría y vigilaría la adecuación física y la explotación del bien; 3) que con el producido de la explotación del bien, se recuperaría el dinero invertido en la readecuación del bien; 4) que el contratista regresaría el bien a la entidad una vez se finalizara el contrato. Luego, la entidad expidió un acto administrativo en el que terminaba unilateralmente el contrato, argumentando que por las características del mismo, éste consistía realmente en un contrato de concesión pública.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública establecer que un contrato en el que estipuló que 1) el contratista asume la obligación de llevar a cabo la adecuación y explotación del bien por su cuenta y riesgo; 2) que la entidad supervisa y vigila la adecuación el desarrollo del contrato; 3) que con el producido de la explotación del bien, se recupera el dinero invertido; 4) que al final de contrato se debe regresar el bien; es realmente un contrato de concesión pública?

Razones de la decisión

«(...) Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (I) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (II) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (III) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público[1]; de forma más esquemática, se ha efectuado la siguiente caracterización del tipo contractual en comento, con base en la definición del mismo contenida en el antes citado artículo 32-4 de la Ley 80:   «a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.   b. El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga.     c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública.     d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público.     e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.    f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación.   g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.   (…)   En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión ?sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes? son los siguientes: (I) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (II) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (III) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” ?artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993? y (IV) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.(...)»  

---

[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero ponente: Javier Henao Hidrón; Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Regla

Una entidad pública puede establecer que un contrato en el que estipuló que 1) el contratista asume la obligación de llevar a cabo la adecuación y explotación del bien por su cuenta y riesgo; 2) que la entidad supervisa y vigila la adecuación el desarrollo del contrato; 3) que con el producido de la explotación del bien, se recupera el dinero invertido; 4) que al final de contrato se debe regresar el bien; es un contrato de concesión pública debido a que reúne las  características propias de este tipo de contrato, a partir de lo establecido en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a saber:   1. Una entidad pública otorga la explotación de un servicio público. 2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotación del bien. Y por lo tanto participa de las utilidades y pérdidas a las que hubiera lugar. 3. Hay siempre una contraprestación a favor de quien explota el bien.

Decisión

PRIMERO: Revócase la sentencia apelada, esto es la proferida el 11 de septiembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

 

Declárase infundada la objeción que por error grave formuló la entidad demandada en contra del dictamen pericial practicado dentro del presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

 

Declárase inhibida la Sala para proferir pronunciamiento de fondo en relación con la pretensión de anulación del oficio número 0739 de fecha abril 7 de 1994, expedido por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, por las razones expuestas en el presente proveído.

 

Declárase la nulidad de las resoluciones Nº 0089 del 23 de febrero de 1994 y 0183 del 29 de marzo de 1994, proferidas por el Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, por las razones explicadas en la parte considerativa del presente pronunciamiento.

 

Declárase la nulidad absoluta del contrato estatal número 002 de 1994, celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento.

 

Ordénase la  restitución inmediata, a la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, en caso de no haberse producido aún, del coliseo cubierto “El Campín”, por parte de la sociedad Coinverpro Ltda.

 

SEGUNDO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.