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La realidad del contrato prevalece a la denominación que las partes le den a éste

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 30832 DE 2006

Identificadores

Primacía de la realidad sobre las formas
Cláusulas excepcionales
Contrato de prestación de servicios
Contratación estatal
Consultoría
Etapa contractual
Primacía de la realidad sobre las formas
Cláusulas excepcionales
Contrato de prestación de servicios
Contratación estatal
Consultoría
Etapa contractual
Primacía de la realidad sobre las formas
Cláusulas excepcionales
Contrato de prestación de servicios
Contratación estatal
Consultoría
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 30832 DE 2006

Caso

ASESORAMOS SCA VS. MUNICIPIO DE GAMA

Hechos relevantes

Un municipio celebró con una sociedad un contrato que denominaron de consultoría, en el cual se pactaron cláusulas excepcionales. El objeto del contrato consistía en la prestación de servicios profesionales para asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio ejecute, entre otros,  en desarrollo de un  proceso de jurisdicción coactiva. Tales acciones son actividades propias de la entidad y que usualmente corresponden al personal de planta. A pesar de la denominación dada por las partes, el objeto del contrato se enmarca en el contrato de prestación de servicios. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública  aplicar las cláusulas excepcionales que se pactaron en un contrato denominado de consultoría, pero que por su objeto se entiende que es un contrato de prestación de servicios?

Regla ampliada

Las cláusulas exorbitantes en la ley 80 de 1993.  En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley. «(...) Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.

Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.


En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas;  -son las denominadas “cláusulas virtuales”-.  Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal[1].

 

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”   

 

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen.  Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro[2].

 

Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

 

Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto. 

 

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

 

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores.  Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

 

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo?   Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

 

De un lado,  porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición  de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

 

De este modo,  en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios.(...)»

 


[1]  Al respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80:  “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.” (Negrillas fuera de texto)

 

[2]  Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”

Razones de la decisión

«(...) El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA. y el Municipio de Gama, fue calificado por las partes como de consultoría, y por este sólo hecho, según se analizó atrás, no sería jurídicamente posible incluir en él las cláusulas exorbitantes.

 

No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del mismo, que, en realidad, se trata de un contrato de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras, así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole.

 

(...)

 De este conjunto de obligaciones puede inferirse que, en ellas, prevalecen las actividades propias del funcionamiento y administración de la entidad estatal -gestión de cobro por jurisdicción coactiva de créditos tributarios en favor del municipio-, es decir, aquéllas cuya realización corresponde usualmente al personal de planta.

 

Definidas así las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes, pues el numeral 2, inciso 2, del artículo 14 de la ley 80 dispone que “las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. (...)»

Regla

Una entidad pública sí puede aplicar las clausulas excepcionales que se pactaron en un contrato denominado de consultoría, pero que por su objeto se entiende que es un contrato de prestación de servicios, debido a que la Ley 80 de 1993 autoriza expresamente que se pueden pactar clausulas excepcionales en los contratos de prestación de servicios, y  además porque debe prevalecer la realidad del contrato sobre la denominación que las partes le den al mismo.  

Decisión

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera  -Sala de Descongestión-, el 26 de enero de 2005, por medio de la cual se condenó al Municipio de Gama.     SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Conceptualizaciones

Contrato de consultoría. «(...) Básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.

De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos  a la ejecución de proyectos u obras. (...)»  

Contrato de prestación de servicios. «(...) Tiene un contenido más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados.  (...)»   Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. «(...)El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:


a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.


El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".


b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.


Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.


c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.


Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

 

... En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.


... en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.


Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.(...)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: La realidad del contrato prevalece a la denominación que las partes le den a éste..
Síntesis
 1. GENERALIDADES
SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Primacía de la realidad sobre las formas
  • Cláusulas excepcionales
  • Contrato de prestación de servicios
  • Contratación estatal
  • Consultoría
  • Etapa contractual
  • Primacía de la realidad sobre las formas
  • Cláusulas excepcionales
  • Contrato de prestación de servicios
  • Contratación estatal
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  • Etapa contractual
  • Primacía de la realidad sobre las formas
  • Cláusulas excepcionales
  • Contrato de prestación de servicios
  • Contratación estatal
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  • Documentos
    Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hern
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