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Aplicación del régimen jurídico de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades a los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-736-2007

Identificadores

Configuración legislativa
Establecimientos públicos
Etapa precontractual
Empresas de servicios públicos
Igualdad
Empresas industriales y comerciales del Estado
Incompatibilidades
Contratación estatal
Inhabilidades
Principio de transparencia
Imparcialidad
Responsabilidad
Moralidad pública
Jefes o representantes de las entidades estatales
Sociedades de economía mixta
Servicios Públicos
Configuración legislativa
Establecimientos públicos
Etapa precontractual
Empresas de servicios públicos
Igualdad
Empresas industriales y comerciales del Estado
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Moralidad pública
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Etapa precontractual
Empresas de servicios públicos
Igualdad
Empresas industriales y comerciales del Estado
Incompatibilidades
Contratación estatal
Inhabilidades
Principio de transparencia
Imparcialidad
Responsabilidad
Moralidad pública
Jefes o representantes de las entidades estatales
Sociedades de economía mixta
Servicios Públicos

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-736-2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 1° (PARCIAL) DEL DECRETO LEY 128 DE 1976 Y EL ARTÍCULO 102 (PARCIAL) DE LA LEY 489 DE 1998

Disposición Jurídica

DECRETO 128 DE 1976

 

“Artículo 1. Las normas del presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos  de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las  Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.

 

“Las expresiones “ miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o Directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.”

 

LEY 489 DE 1998

 

“Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen” 

Problema Jurídico

¿Pueden el Congreso de la República y el Presidente de la República establecer que en el régimen jurídico de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades se incluyan a los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, sin violar los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad que gobiernan la actividad administrativa, al excluir de dicho régimen a los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado con un capital público inferior a dicho porcentaje? 

Regla ampliada

La enumeración contenida en el artículo 115 de la Constitución Política no es taxativa, por lo que se deduce que otros órganos distintos de los allí mencionados pueden conformar la Rama Ejecutiva. «(…)el artículo 115 de la Constitución, que pertenece al Capítulo I del Título V, relativo a la  Estructura del Estado, al señalar los órganos que conforman la Rama Ejecutiva del poder público, no menciona a las sociedades de economía mixta.[1] Esta circunstancia, sin embargo, no significa que este tipo de entidades se encuentre por fuera de este concepto. Es decir, de la lectura del artículo 115 no es posible concluir que las sociedades de economía mixta no formen parte de la Rama Ejecutiva, y que sólo conformen “la estructura de la Administración” (…)

 

(…)En efecto, conforme a un criterio sistemático o de interpretación armónica, observa la Corte que otra norma superior se refiere a un organismo no enumerado en el artículo 115, considerándolo como parte de la Rama Ejecutiva: se trata del artículo 354  de la Carta, según el cual el Contador General de la Nación es un funcionario de la Rama Ejecutiva del poder público[3].  Adicionalmente, siguiendo un criterio de interpretación exegético, la Corte observa que la redacción del último inciso del artículo 115 superior no corresponde a la de una enumeración taxativa. Pues, como puede observarse, dicha norma simplemente afirma que “forman parte de la Rama Ejecutiva” los organismos que allí se mencionan, pero no señala que “la Rama Ejecutiva está formada” por ellos. De esta manera, la construcción gramatical utilizada (cuyo sujeto gramatical son los organismos mencionados y no la Rama Ejecutiva) permite entender que otros organismos también pueden formar parte de dicha estructura. (…)»

 

Consecuencias derivadas de la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva. «(…) (i) que están sujetas  un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados[10](…)»

 

La participación de sociedades particulares no es motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado. «(…) no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que “la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley.”.[11](…)»

 

El legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales puede establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta. «(…) En efecto, a pesar de que la participación concurrente de capital público y privado es el rasgo esencial y determinante de la calificación de una entidad como sociedad de economía mixta, de ello no se sigue que todas las sociedades de esta naturaleza deban regularse por idéntico régimen legal. Pues para dichos efectos, es decir para establecer el régimen al cual han de someterse dichas sociedades, el legislador está revestido de amplias facultades, al tenor de lo dispuesto por el al artículo 210 de la Constitución en concordancia, primordialmente, con  los artículos 150-7 y 209 ibídem. (…)»

 

Elementos configurativos de las sociedades de economía mixta. «(…) (i) creación o autorización legal;[12] (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro; (iv) sujeción a las reglas de Derecho Privado, “salvo las excepciones que consagra la ley”; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación a la Rama ejecutiva como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos. (…)»   


[1] Ciertamente, el último inciso de dicha norma superior reza así: “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.”

[2] ARTICULO 354. Habrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.

[3] Sobre la pertenencia de la Vicepresidencia a la Rama Ejecutiva del pder público puede consultarse la Sentencia C-727 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.

[4] CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTICULO 267. “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”

 Sobre el control fiscal en entidades de naturaleza mixta, esta Corporación ha explicado dicho control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, “y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.(Sentencia C-290de 2002)

[5] El texto de este inciso es el siguiente: “Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.”

Sobre el alcance de este tipo de control político puede verse la Sentencia C-198 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[6] El artículo 180-3, prescribe que los congresistas no podrán “ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas  de cualquier nivel...”.

[7] El artículo 292, en relación con las entidades del orden departamental y municipal, dispone que “los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio”.

[8] El artículo 323 sobre el régimen especial del Distrito Capital (último inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que son los miembros de las juntas administradoras locales) no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”:

[9] De conformidad con el artículo 352 “además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”

[10] Según lo dispone artículo 354 “habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley”.

[11] Sentencia C-529 de 2006, m.P. Jaime Córdoba Triviño

[12] Algún sector de la doctrina hace ver que sin este elemento y sin la intervención en la administración de la sociedad no es posible hablar de la existencia de una sociedad de economía mixta, por lo cual la sola propiedad pública de acciones de una sociedad, o la simple inversión de capitales por parte del Estado en una compañía mercantil no determina que la misma sea “de economía mixta”, siendo necesario que una o varias personas pública concurran en la formación de la sociedad y en la administración de la misma. Ver: GASPAR CABALLERO SIERRA,  en “Las entidades descentralizadas en el derecho administrativo, Bogotá Edit. Temis, 1972. Citado por LIBARDO RODRÍGUEZ en “la estructura del poder público en Colombia”, Edit. Temis, Bogotá  2004. Pág. 109. 

Razones de la decisión

«(…) la Corte no estima que la anterior reglamentación contravenga la Constitución. Ciertamente, como se vio, el legislador está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que si en las sociedades de economía mixta el Estado no tiene una inversión que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios públicos el capital social no es totalmente público, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del mencionado régimen, fundada en la mencionada conformación del capital de tales empresas, aunque se funda en un criterio de diferenciación que toma en cuenta un porcentaje muy alto de participación pública para determinar la aplicación del mencionado régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a juicio de la Corte encuentra una justificación constitucionalmente válida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definición del marco constitucional de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el Constituyente le confió al legislador el deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del “principio de concurrencia” en la prestación de dichos servicios, de suerte que en este cometido no sólo participe el Estado, directa o indirectamente, sino también las comunidades organizadas, o los particulares (C.P. arts. 365 y 370), se tiene que un alto el porcentaje de participación de capital público, incluso un porcentaje del cien por ciento (100%), bien puede ser utilizado como criterio para determinar la aplicación de dicho régimen, si se tiene en cuenta que de esta manera se logra cumplir un objetivo constitucionalmente importante, cual es el de lograr atraer capital privado dispuesto a desarrollar, en asocio con el Estado, proyectos que favorezcan la adecuada prestación de los servicios públicos, dentro de condiciones jurídicas que permitan a dichos entes societarios competir en el mercado en condiciones de igualdad jurídica con los empresarios enteramente particulares.

 

Otro tanto sucede en las sociedades de economía mixta, donde un alto porcentaje de capital público, como el que contemplan el artículo 1° del Decreto –Ley 128 de 1976 o el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, ahora bajo examen (el 90%), resulta adecuado para el logro del referido propósito de atraer a los particulares a asociarse para el desarrollo de actividades comerciales e industriales, logrando así objetivos públicos de fomento o intervención económica políticamente definidos y considerados como de interés general. 

 

En cualquier caso, la Corte observa que, de conformidad con lo prescrito por el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, en el acto de creación de cada entidad el legislador debe determinar su estructura orgánica, asunto que incluye la determinación de su régimen jurídico.[1] (…) »   


[1] Artículo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos: 1. La denominación. 2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico. 3. La sede. 4. La integración de su patrimonio. 5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y 6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados. Parágrafo. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.

Regla

El Congreso de la República y el Presidente de la República pueden establecer que en el régimen jurídico de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades se incluyan a los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, sin violar los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad que gobiernan la actividad administrativa, al excluir de dicho régimen a los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado con un capital público inferior a dicho porcentaje, porque:  

  1. El legislador está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades.
  2. El fin de este tipo de medidas es atraer capital privado dispuesto a desarrollar, en asocio con el Estado, proyectos que favorezcan la adecuada prestación de los servicios públicos, dentro de condiciones jurídicas que permitan a dichos entes societarios competir en el mercado en condiciones de igualdad jurídica con los empresarios enteramente particulares y fomentar la intervención económica políticamente definidos y considerados como de interés general.  

Decisión

Declarar EXEQUIBLES las expresiones “en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social,” contenida en el artículo 1° del Decreto-ley 128 de 1976, y  “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social” y “oficiales”, contenida en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, , por los cargo analizados en la presente sentencia. 

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencia C-727 de 2000, C-290de 2002, Sentencia C-198 de 1994 y C-529 de 2006.

Conceptualizaciones

Características de las sociedades de economía mixta. «(…)(i) las sociedades de economía mixta son mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones del Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales relativas a la determinación de la estructura de la administración (nacional, departamental o municipal)[4] (…)»  


[1] Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis

[2] Sentencia C-953 de 1999, M.P Alfredo Beltrán Sierra.

[3] Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis.

[4] Ibídem. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: Aplicación del régimen jurídico de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades a los..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
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