La propuesta no cumplió con la capacidad residual exigida

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Caso

COREMA LTDA. VS. MUNICIPIO DE CANDELARIA (VALLE)

Hechos relevantes

Una entidad pública abrió licitación para la adquisición de tuberías para la construcción de un acueducto. Al final del proceso fue seleccionada una empresa extranjera con la que se firmó el contrato. Uno de los proponentes, mediante acción de nulidad y  restablecimiento del derecho, demandó el acto de adjudicación afirmando que la empresa seleccionada no tenía constituida oficina o sucursal en Colombia, en contravía de lo dispuesto en el aviso de prensa, que era norma integrante del pliego de condiciones y que  la propuesta bajo argumento  no cumplía con el K de contratación exigido para la licitación, cuando en realidad su K superaba el exigido en el pliego de condiciones.

Problema Jurídico

Una entidad pública abrió licitación. Al final del proceso fue seleccionada una empresa extranjera con quien se firmó el contrato. Uno de los proponentes, mediante acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, demandó el acto de adjudicación afirmando que la empresa seleccionada no tenía constituida oficina o sucursal en Colombia, en contravía de lo dispuesto en el aviso de prensa, que era norma integrante del pliego de condiciones; y que se la propuesta bajo el argumento de que no cumplía con el K de contratación exigido para la licitación, cuando en realidad su K superaba el exigido en el pliego de condiciones. ¿Debe la jurisdicción administrativa declarar la nulidad del acto de adjudicación y ordenar el restablecimiento del derecho?

Razones de la decisión

«(…) De las anteriores disposiciones se desprende, a contrario de lo expresado por el actor, que las personas jurídicas extranjeras de carácter privado que quisieran participar en licitaciones públicas con el Municipio, cuando ésta tenía por objeto el suministro de bienes, debían acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia - y mantenerlo durante el término de duración del contrato y seis meses más -; no se exigió que aquellas establecieran una sucursal con domicilio en el territorio colombiano.

(…)

Se reitera que como la acusación de ilegalidad del acto de adjudicación, hecha por el demandante, viene acompañada de la pretensión consecuencial de ser restablecido en el derecho.  Sobre este tema, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, enfatizando en el doble compromiso procesal que adquiere quien demanda la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento al considerar que presentó la mejor propuesta. En esos eventos se ha indicado que no sólo se debe poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que además debe demostrarse que la propuesta del demandante fue la mejor^[1].

(…)

La capacidad de contratación se dirige a garantizar que quienes vayan a contratar con la administración cuenten con la suficiente capacidad para ejecutar el futuro contrato y surge de la evaluación y calificación que hacen las entidades encargadas de llevar el registro de proponentes, de factores atinentes a la capacidad financiera, técnica, administrativa de una persona, de su experiencia, entre otros factores.

 La capacidad RESIDUAL de contratación, como ya se dijo, resulta de la diferencia o resta entre dos conceptos: el potencial de contratación que se tiene (capacidad de contratación) y los compromisos contractuales en ejecución para la fecha de presentación de la oferta.

Por consiguiente no queda ninguna duda que el rechazo de la oferta de COREMA, que hizo el Municipio de Candelaria, está justificado con las deficiencias de la oferta de esa firma.

En consecuencia el cargo de ilegalidad atinente a la descalificación de la oferta del actor por no contar con el K de contratación exigido en el pliego de condiciones, cuando en realidad superaba éste, no prospera; en efecto, no se comprobó violación de la normatividad superior invocada, ya que el actor no demostró que cumplía con el K RESIDUAL de contratación exigido en el pliego, además no estaba inscrito para el Grupo I de la licitación y finalmente no contaba de acuerdo al registro de proveedores de ACUAVALLE con la capacidad contractual necesaria para dar cumplimiento al objeto contractual.(…)» 

[1] Sentencias de 28 de mayo de 1998; exp. No. 10539; actor Muebles Metálicos FAMET y de 3 de mayo de 2001; exp. No. 13053; actor: José Raúl Carrascal Córdoba y/o Centro sistemas de Colombia.  

Regla

Una entidad pública abrió licitación. Al final del proceso fue seleccionada una empresa extranjera con quien se firmó el contrato. Uno de los proponentes, mediante acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, demandó el acto de adjudicación afirmando que la empresa seleccionada no tenía constituida oficina o sucursal en Colombia, en contravía de lo dispuesto en el aviso de prensa, que era norma integrante del pliego de condiciones; y que se descalificó su  propuesta bajo el argumento de que no cumplía con el K de contratación exigido para la licitación, cuando en realidad su K superaba el exigido en el pliego de condiciones. La jurisdicción administrativa no debe declarar la nulidad del acto de adjudicación, ni restablecer el derecho, porque:

1.  En la acusación de ilegalidad del acto de adjudicación acompañada de la pretensión consecuencial de ser restablecido en el derecho no sólo se debe poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que además debe demostrarse que la propuesta del demandante fue la mejor.
2. La empresa extranjera sí cumplió con las condiciones del pliego de condiciones porque  de acuerdo con este las personas jurídicas extranjeras de carácter privado que quisieran participar en licitaciones públicas debían acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia - y mantenerlo durante el término de duración del contrato y seis meses más, de manera que no se exigió que establecieran una sucursal con domicilio en el territorio colombiano.
3.  El proponente cumplió con la capacidad de contratación, esto es garantizó que quienes vayan a contratar con la administración cuenten con la suficiente capacidad para ejecutar el futuro contrato. Sin embargo no cumplió con la capacidad de contratación residual exigida, el cual resulta de la diferencia o resta entre la capacidad de contratación y los compromisos contractuales en ejecución para la fecha de presentación de la oferta. 

Decisión

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 29 de noviembre de 1996 y se deniegan las pretensiones.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 10539 DE 1998

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