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Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201913000004536 - convenio y contrato interadministrativo

Organización

Identificadores

Contrato interadministrativo
Convenio interadministrativo
Educación
Interventoría
Modalidad de contratación
Modalidad de selección

Tipo de asunto consultado

Definición de contrato interadministrativo, modalidades de selección para celebrar un convenio interadministrativo con una universidad pública, contrato de interventoría con una universidad pública.

Problema planteado

  • PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
  “¿Qué es un contrato interadministrativo?”  
  • LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

  Un contrato o una convención es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes generador de obligaciones, sean estas de dar, hacer o no hacer algo. Dicho acuerdo es ley para los extremos de la relación contractual, por lo que solo podrá ser invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales[1].   Los contratos que celebren las entidades estatales en virtud de la Ley 80 de 1993 se rigen por las disposiciones civiles y comerciales salvo lo expresamente allí regulado, y en armonía con lo previsto en el Código Civil, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define la noción de contrato estatal indicando en el artículo 32 lo siguiente:  

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…).

  Es decir, un contrato estatal es cualquier acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades estatales a las que dicha Ley se refiere, previstos en el derecho privado o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.   Además de lo anterior, la Ley 80 de 1993 también facultó de manera expresa a las entidades estatales para celebrar contratos y los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, así como la continua y eficiente prestación de servicios públicos[2].   Lo anterior quiere decir que, las entidades estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993, en virtud de la autonomía de la voluntad pueden celebrar todos los acuerdos, denomínese contrato, convención, convenio, etc., que requieran para la materialización de sus objetivos misionales y consecuentemente los fines estatales. Entre otras cosas, porque de acuerdo con la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y para ello las autoridades administrativas tienen la obligación de coordinar sus actuaciones con la finalidad de lograr el adecuado cumplimiento de los fines del Estado[3].    La tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993 y aunque esta Ley no la definió ni la desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los contratos o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales[4].   De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es aquel acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir que, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993, están precedidos de un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.   Si bien los contratos y convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal de Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución  estará sometida a la Ley 80 de 1993 a menos que la entidad ejecutora (entidad con régimen especial) desarrolle su actividad en competencia con el sector privado[5].   Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito[6].   Por otra parte, si bien la Ley 80 de 1993 hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras diferentes, pues, en armonía con lo anteriormente expuesto, las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo como lo anotamos precedentemente, faculta a las entidades a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.   En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de junio de 2010, con radicación N.º 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860) y con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, ha indicado, frente a la naturaleza de convenio y contrato interadministrativo, que:  

Así, el principal efecto de los “convenios interadministrativos”, al igual que el de los demás contratos, es el de crear obligaciones que sólo se pueden invalidar o modificar por decisión mutua de los contrayentes o por efecto de las disposiciones legales, tal y como claramente lo dispone el artículo 1602 del Código Civil; se advierte entonces que si en un convenio o contrato interadministrativo debidamente perfeccionado, en el cual han surgido las obligaciones correspondientes, una de las partes no cumple con los compromisos que contrajo, tal parte está obligada a responder por ello, salvo que la causa de su falta de cumplimiento encuentre justificación válida (…)

 

(…) En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:

 

(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.   Ahora bien, en el hipotético caso de que el convenio fuera diferente al contrato interadministrativo, sería necesario reflexionar sobre las consecuencias que dicha conclusión traería frente algunos aspectos propios de las relaciones negociales entre entidades del Estado, previstos en la Ley 80 de 1993, como los siguientes:   (i) Cláusulas excepcionales: la Ley 80 de 1993, con el objetivo de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación, dotó a las entidades estatales de unos poderes excepcionales que les permitirá en el marco de su actividad contractual, garantizar el interés general y el cumplimiento de los fines del Estado. Las cláusulas excepcionales corresponden a la caducidad, terminación, interpretación y modificación unilateral, sometimiento a las leyes nacionales y de reversión. Sin embargo, la Ley definió los casos en los que su inclusión es obligatoria, facultativa, y aquellos en los que se debe prescindir de ellas, en este último caso se encuentran los contratos interadministrativos[7].   Si se hace una interpretación literal de dicha Ley, se podría concluir que en un contrato interadministrativo está prohibido pactar cláusulas excepcionales y en los convenios interadministrativos no, por lo que en este último caso sí sería posible pactar cláusulas excepcionales.   Esta conclusión, es inconsistente frente al motivo por el cual no es posible pactar y por ende ejercer poderes excepcionales en acuerdos en los que los extremos de la relación negocial son entidades estatales. Como se anotó, estas cláusulas son prerrogativas públicas que la Ley ha otorgado a dichas entidades para que en su calidad de Estado y con la finalidad de hacer prevalecer el interés general, las utilicen de manera unilateral en desarrollo de su actividad contractual de manera que no se afecte gravemente ni se paralice la prestación de los servicios públicos.   Lo anterior lleva a concluir que no es posible ejercer esos poderes excepcionales entre entidades estatales, toda vez que existe una relación horizontal que de manera natural impide la imposición de decisiones unilaterales cuando en el negocio jurídico que se celebra ambas partes son el Estado, el cual tiene la misma prerrogativa[8], razón por la que resulta indiferente la denominación que se le dé al acuerdo de voluntades. Entonces, si en el acuerdo de voluntades concurren únicamente personas jurídicas de derecho público, no es posible pactar y hacer efectivas las cláusulas excepcionales.   En ese sentido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de enero de 2011 con número de radicado 52001-23-31-000-1996-08183-01(15.940) y ponencia del Consejero Enrique Gil Botero:

 

Resulta obvio que una entidad estatal no puede ejercer sobre otra una potestad de esta naturaleza, entre otras cosas, porque ¿con qué argumento impediría aquella que expidió el acto administrativo que la otra entidad, a su vez, ejerza el mismo poder u otro de la ley 80 de 1993?, ¿qué tal que el poder que ejerza una entidad sobre la otra sea la declaración de caducidad, que trae aparejada una inhabilidad para contratar? ¿Significará que la afectada no podrá contratar durante cinco años?   Adicionalmente, y en relación con lo indicado por dicha Corporación frente al efecto que trae declarar la caducidad de un contrato, es decir la inhabilidad para contratar por cinco (5) años con el Estado, se cuestiona la posibilidad de que a través de una decisión administrativa una entidad estatal pueda “derogar” la ley o acto de creación que le ha dado capacidad de contratación en el marco de su competencia. Así las cosas, en el hipotético caso en que se permitiera la estipulación de cláusulas excepcionales en los convenios interadministrativos, el acto administrativo que declara la caducidad le estaría vetando a una entidad del Estado ejercer las actividades necesarias para cumplir con su objeto de creación.   (ii) Ley de garantías electorales: la Ley 996 de 2005 establece unas restricciones en contratación pública cuando se va a realizar la contienda electoral del presidente de la República y de los gobernadores, alcaldes, diputados concejales y ediles.   Frente a la elección presidencial determinó que “Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”, salvo las excepciones allí contempladas[9].   En relación a las elecciones territoriales indicó que “Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos (…)”[10].   Si se interpreta de manera literal la restricción prevista en el anterior párrafo, llegaríamos a una conclusión similar a la de las cláusulas excepcionales. Si bien se estableció una prohibición para celebrar convenios interadministrativos, no se puede caer en el absurdo de considerar que no están previstos los contratos interadministrativos y por ende no les aplicaría la restricción prevista en la ley de garantías, cuando la finalidad de esta Ley es propender por la igualdad de los candidatos y mantener el equilibrio de las campañas electorales, y entre otras cosas, evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, ya que los recursos públicos se deben ejecutar para garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y de la contratación estatal.   Tal y como se indicó en precedencia, el elemento que define lo interadministrativo en una relación jurídica negocial es el acuerdo de dos o más entidades estatales, y no la denominación subjetiva que las partes le quieran otorgar. Frente a esto, la sala plena de la Corte Constitucional, en sentencia C-671 de 2015, del 28 de octubre de 2015, expediente RE-213, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, en control automático de constitucionalidad del Decreto legislativo 1773 de 2015 “Por el cual se autoriza la celebración de convenios administrativos para la ejecución de recursos públicos por parte de algunas entidades territoriales”, señaló que lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio es la calidad de los sujetos de la relación contractual, los cuales deben formar parte de la administración pública.   (iii) Modalidad de selección: la definición de un contrato o convenio interadministrativo no está precedida de la modalidad de selección utilizada para celebrar el respectivo acuerdo de voluntades entre entidades de derecho público. Ahora bien, la Ley 1150 de 2007 establece que los contratos interadministrativos pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un proceso competitivo[11]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.   Si se considera que los convenios no tienen la misma naturaleza jurídica que los contratos, las entidades estatales que requieran celebrar convenios interadministrativos deberían adelantar un proceso competitivo, lo que no es razonable en la medida en que, dependiendo de sus necesidades y competencias, estas acuerdan el objeto y obligaciones a cargo de manera que puedan cumplir conjuntamente con sus objetivos misionales.   No obstante, el Decreto 1082 de 2015, previó que los convenios o contratos interadministrativos así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4 se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas de representa lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades.   (iv)  Garantías como mecanismos de cobertura de riesgos: el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, establece que en los contratos interadministrativos las garantías no serán obligatorias[12]. En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015 prevé que en la contratación directa la exigencia de garantías no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios previos[13].   Esto indica que en los contratos interadministrativos que se celebren de manera directa no es obligatoria la exigencia de garantías. Siguiendo la desafortunada interpretación frente a la división del concepto contrato y convenio, se podría concluir que los convenios interadministrativos no están exceptuados de dicha exigencia, y por tanto tendría una entidad que solicitarle a la entidad ejecutora un mecanismo de cobertura de riesgo.    Así las cosas, y de la lectura sistemática de la Ley 80 de 1993, consideramos que  esta no tiene la intencionalidad de diferenciar los contratos y los convenios interadministrativos, pues estos son relaciones jurídico-negociales determinados por la calidad de las partes, es decir, personas jurídicas de derecho público, celebrados con la finalidad de cumplir en el marco de sus competencias, con sus objetivos misionales y consecuentemente con los fines del Estado, por lo que se trata de la misma figura.

  • SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
  “¿Bajo qué modalidades se puede realizar un contrato interadministrativo?” y “¿Bajo qué modalidades se puede realizar un contrato Interadministrativo con una universidad pública?”.  
  • LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

  De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales deben escoger a sus contratistas de acuerdo con las modalidades de selección allí previstas, es decir, licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía, previendo, en todo caso, que la primera modalidad es la regla general, es decir, la licitación pública.   Por su parte, el artículo 2, numeral 4, literal c, ibidem, señala que, de manera excepcional, las entidades estatales pueden contratar directamente, entre otras causales los “Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”.   No obstante, esta disposición exceptuó celebrar de manera directa contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estas entidades pueden ejecutar aquellos contratos, siempre que resulten adjudicatarias en un proceso competitivo, pues en dichos casos la entidad estatal que así lo requiera deberá adelantar una licitación pública, concurso de méritos o selección abreviada[14].   Lo anterior quiere decir que de manera general las entidades estatales deben escoger a sus contratistas a través de procesos competitivos, prevaleciendo entre ellos, como regla general, la licitación pública, y dependiendo de las características o especialidad del bien o servicio o su cuantía, adelantarán un proceso competitivo por las modalidades de selección de abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía; y solo de manera excepcional escogerán al contratista a través de  la modalidad de selección de contratación directa.  Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 29 de agosto de 2007, radicado 85001-23-31-000-1997-00355-01(15.305), con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez, indicó frente a la modalidad de selección de contratación directa que:  

Constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario y en contraste con aquella, más ágil y expedito, atendiendo las circunstancias de cada caso particular según lo indicado por la ley, pero sin que ello signifique, en modo alguno, que la aplicación de este procedimiento faculte a la Administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal, en particular (…)

 

(…) No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar este tipo de contratos, sin acudir a licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta, toda vez que en la selección del contratista se “deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”. En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato. Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata (…).   Como se indicó en la respuesta al primer problema jurídico, los contratos interadministrativos son negocios jurídicos celebrados entre dos o más entidades del Estado, con el objeto de coordinar, cooperar o colaborar en la realización de funciones administrativas de interés común para las partes.   Si bien la Ley 1150 de 2007 establece que las entidades estatales pueden celebrar contratos o convenios interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, la misma establece unas excepciones a esta regla, la cual está condicionada a que ciertas tipologías contractuales sean ejecutadas por las entidades estatales allí previstas. Nótese que, pese a tratarse de entidades del Estado, la Ley no restringió su denominación de contrato interadministrativo, sino exceptuó el procedimiento de selección del contratista. Asimismo, hay otras excepciones a la celebración de contratos interadministrativos, como la contemplada en el último párrafo del literal c, numeral 4, artículo 2 ibidem, “Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales”.   La Corte Constitucional, en sentencia del 28 de octubre de 2015, expediente RE-213, indicó que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”.   Así las cosas, la Ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes deciden celebrar un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso competitivo, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como indicamos en precedencia, la existencia de un contrato interadministrativo no está precedida de la modalidad de selección sino, entre otras cosas, de la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, deben ser entidades estatales.   Ahora bien, frente a su pregunta sobre las modalidades de selección que se pueden utilizar para celebrar un contrato interadministrativo con una universidad pública, le informamos que, de acuerdo con lo anterior, una entidad estatal que se rige por la Ley 80 de 1993 puede celebrar de manera directa un contrato interadministrativo con una universidad pública, salvo que se trate de contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública,  y esta última sea la ejecutora. En este caso, la universidad pública podrá ser ejecutora del contrato, siempre que, consecuencia de un proceso competitivo adelantado por la modalidad de selección de licitación pública o selección abreviada, sea la adjudicataria.    En este sentido, una entidad estatal puede celebrar contratos interadministrativos con universidades públicas, ya sea por la modalidad de contratación directa, o acudiendo a las demás modalidades de selección que contemplan un proceso competitivo, es decir, licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía.  

  • TERCER PROBLEMA PLANTEADO
  “¿Puede una Universidad estatal celebrar un contrato interadministrativo cuyo objeto es el de ejecutar labores de interventoría técnica, administrativa y financiera, de un contrato de obra objeto de un proyecto de una Gobernación, aplicando el régimen especial de contratación directa para las universidades públicas?”.  
  • LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
  La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las entidades estatales, quienes son autónomas y responsables de la estructuración de sus procesos de contratación, y particularmente de la escogencia de la modalidad de selección de sus contratistas.   No obstante, le informamos que si una universidad pública quiere en desarrollo de un contrato o convenios interadministrativo, ejecutar las obligaciones allí señaladas, debe tener la capacidad jurídica para ello, y dicha capacidad está circunscrita al objeto señalado en la ley o en sus reglamentos, es decir, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 y demás artículos relacionados de la Ley 30 de 1992. Así lo ha señalado la Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c, cuando se refiere a “Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”. En todo caso, la capacidad jurídica de la universidad debe predicarse no solo de un contrato interadministrativo sino de cualquier relación contractual independientemente de la modalidad de selección adelantada por la respectiva entidad estatal.   Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación 11001-03-06-000-2012-00016-00(2.092), de 28 de junio de 2012, y con ponencia del consejero William Zambrano Cetina, ha señalado, respecto de las reglas para los contratos interadministrativos suscritos con universidades estatales, lo siguiente:  

1. Los contratos interadministrativos, en todos los casos, deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, los cuales, naturalmente, están sometidos a la ley (literal c, inciso 1). Por tanto, en el caso de las universidades estatales, ese objeto debe estar de acuerdo a su vez con la Ley 30 de 1992, según se señaló inicialmente. 

 

2. La suscripción de contratos interadministrativos “de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras”, debe estar precedida de licitación pública o selección abreviada; solamente en los demás casos, podrá acudirse al sistema de contratación directa (literal c, inciso 2).

 

La Sala aclara que, en todo caso y aún en los eventos de licitación pública o selección abreviada, el contrato debe tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; en ese sentido, el inciso segundo de la norma en cita, no puede ser interpretado como una autorización para celebrar contratos que no tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. La excepción que consagra dicho inciso se refiere solamente a que los contratos allí referidos no pueden celebrarse por contratación directa sino que requieren agotar un proceso previo de licitación pública o selección abreviada.

 

3. La ejecución de los contratos interadministrativos quedó sometida, por regla general, al Estatuto General de Contratación Pública, salvo los casos en que la entidad ejecutora actúa en régimen de competencia o cuando el contrato tenga relación directa con su actividad.   En este sentido, y siempre que el objeto de la Universidad Pública le permita realizar las labores de interventoría, esta podrá ejecutar el respectivo convenio o contrato interadministrativo. Tenga en cuenta, de acuerdo con lo que indicamos en la respuesta al anterior problema jurídico, que una persona jurídica de derecho público puede celebrar de manera directa convenios o contratos interadministrativos, a menos que se trate de la excepción establecida en la Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c, caso en el cual no podrá celebrarse de manera directa el contrato o convenio interadministrativo, sino que este debe ser producto de un proceso competitivo.   Por último, le informamos que de acuerdo con el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, las universidades estatales u oficiales tienen un régimen especial de contratación, “Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos (…)”.   No obstante, cuando una entidad estatal que se rige por la Ley 80 de 1993 celebra un contrato interadministrativo con una universidad pública, esta estará sometida a la Ley 80 de 1993; así lo estableció el literal c, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 cuando indicó que “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.   En este sentido, y retomando el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con radicado N.º 11001-03-06-000-2012-00016-00(2.092), frente al régimen aplicable a las relaciones jurídicas existentes entre una universidad estatal y las entidades estales que se rigen por la Ley 80 de 1993, indicó qué:  

No resulta equivocado señalar que cuando las universidades públicas actúan como contratistas de otras entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación Pública, estarán sujetas, sin que ello afecte su autonomía, a las reglas y restricciones que dicho estatuto contenga para ese tipo de situaciones.  

 

En estos casos, los límites establecidos por el legislador deben ser analizados desde la perspectiva de la entidad estatal contratante -que está obligada a observar en sus contratos los principios y reglas establecidos en el Estatuto General de Contratación Pública-, y no tanto desde la perspectiva de quienes voluntariamente actúan como contratistas del Estado, ya sean estos particulares o incluso otras entidades públicas sujetas a regímenes de derecho privado como es el caso de las universidades.  

 

Cuando se presenta esta situación, la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública a la relación jurídica que surge con la celebración del contrato no se dará porque haya un cambio en el régimen jurídico del contratista, sino por el hecho mismo de que el ente público contratante, en sus contratos, está regido por dicho estatuto.    

 

Con estas precisiones puede decirse entonces que las universidades públicas serán libres para contratar o no con aquellas otras entidades estatales regidas por la Ley 80 de 1993, pero que, si lo hacen, quedarán sometidas, en lo pertinente, a lo que dispone dicho estatuto contractual y demás normas concordantes, para las relaciones jurídicas que nacen en esos eventos.  

  • CUARTO PROBLEMA PLANTEADO
  ¿Puede una universidad estatal subcontratar la interventoría de manera directa, cuando existe de manera previa un contrato interadministrativo que tenía por objeto ejecutar labores de interventoría técnica, administrativa y financiera, de un contrato de obra objeto de un proyecto de una Gobernación?  
  • LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
  Teniendo en cuenta los argumentos referidos en la respuesta al anterior problema jurídico, le informamos adicionalmente que, de acuerdo con lo previsto en el literal c, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 “(…) En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal (…)   Cuando se trata de la subcontratación de algunas actividades, la universidad podrá adelantar el respectivo proceso de contratación, de acuerdo con su régimen de contratación, teniendo en cuenta que si bien el contrato interadministrativo se rige por la Ley 80 de 1993, este régimen no se extiende a la contratación que adelante la respectiva universidad, pues esta tiene un régimen especial de contratación en virtud de lo establecido en el artículo 93 de la Ley 30 de 1992 y por tal motivo, deberá aplicarlo a sus procesos de contratación.   Como quiera que la universidad continuará siendo la entidad ejecutora en los términos previstos en el respectivo contrato interadministrativo, independientemente de que subcontrate algunas actividades, continuará siendo responsable por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato interadministrativo. En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 12 de agosto de 2013, con radicación número 52001-23-31-000-1999-00985-01(23.088), señaló que en el evento en el que exista subcontratación, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato:  

La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado. Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.

 

A través de la sub contratación no se pueden eludir los procesos de selección objetiva, que regula la Ley 80, así que sólo el sub contratante –es decir, el contratista- tiene la posibilidad de escoger al sub contratista, porque tiene la autonomía para organizar la ejecución de su negocio. No obstante, en el evento poco común, pero posible –de hecho sucede en el caso sub iudice-, en que una entidad estatal actúe como contratista –porque ejecuta prestaciones para otra entidad estatal-, y necesita subcontratar parte de sus obligaciones, es claro que debe sujetarse a uno de los procedimientos de selección que regula la Ley 80 para escoger al tercero.

  • QUINTO PROBLEMA PLANTEADO
  ¿Puede una universidad estatal celebrar de manera directa un contrato de prestación de servicios para elaborar los diseños de una obra pública?  
  • LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
  Si los diseños corresponden a una obra pública que va a adelantar una entidad con régimen especial de contratación, o inclusive se trata de diseños para una obra de la misma universidad, podrá hacerlo por la modalidad de selección que le permita adelantar su régimen de contratación aplicable y su manual de contratación.   De acuerdo con lo anterior, y frente al contrato de prestación de servicios para la elaboración de los diseños de una obra pública, le informamos que la tipología contractual deberá corresponder a la del derecho privado, Código Civil o Código de Comercio, bien sea que se trate de contratos típicos o atípicos. Para ello, deberá tener en cuenta entre otros aspectos los elementos esenciales del contrato, los cuales le permitirá determinar la tipología del mismo[15].   Por último, tenga en cuenta que las entidades estatales que tienen un régimen especial de contratación deben aplicar en desarrollo de su actividad contractual los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en el artículo 209 y 267 de la Constitución Política, y así mismo estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.


[1] Código Civil, artículos 1495 y 1602.
[2] Ley 80 de 1993, artículo 3 y 40.
[3] Constitución Política, artículo 209.
[4] Artículo 2.2.1.2.1.4.4
[5] Ley 1150 de 2007, artículo 2, literal 4, numeral c, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011.
[6] Ley 80 de 1993, artículo 41.
[7] Ley 80 de 1993, artículo 14, parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.  
[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Bogotá, 20 de mayo de 2004, Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00028-01(25.154). Además, en el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado.
[9] Ley 996 de 2005, artículo 33
[10] Ley 996 de 2005, artículo 38, parágrafo.
[11] Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c: (…) Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo
[12] De las garantías en la contratación. (…) Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento
[13] Decreto 1082, artículo 2.2.1.2.1.4.5.
[14] Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c: “(…)  Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”.
[15] Código Civil, artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales
 

Referencia normativa

Constitución Política de Colombia, artículo 209. Código Civil, artículo 1495 y 1602. Ley 80 de 1993, artículo 13, 32, 40 y 41. Ley 996 de 2005, artículo 33 y 38. Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal C y artículo 7. Ley 1474 de 2011, artículo 92. Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.5. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-671 de 28 de octubre de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado N.º 66001-23-31-000-1998-00261-01(17860), Bogotá, D.C., 23 de junio de 2010, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera radicación número: 52001-23-31-000-1996-08183-01(15.940), Bogotá, D.C., 23 de junio de 2010, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Bogotá, 20 de mayo de 2004, Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00028-01(25.154). Ley 80 de 1992, artículo 2. Ley 489 de 1998, artículo 14. Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-671 de 28 de octubre de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00355-01(15.305), Bogotá, D.C., 29 de agosto de 2007, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Ley 30 de 1992, artículo 93. Ley 80 de 1993, artículos 2 y 30 numeral 2. Ley 1150 de 2007, artículo 2 numeral 3. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Bogotá, D.C., 28 de junio de 2012, radicación número: 11001-03-06-000-2012-00016-00(2.092), C.P. William Zambrano Cetina. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00355-01(15.305), Bogotá, D.C., 29 de agosto de 2007, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Ley 30 de 1992, artículo 93. Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral4, literal c. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, 12 de agosto de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00985-01(23.088). Constitución Política de Colombia, artículos 69, 209 y 267. Ley 1150 de 2007, artículo 13. Código Civil. Código de Comercio.  

Fecha ejemplo

2019-08-28 21:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201913000004536 - convenio y contrato interadministrativo
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato interadministrativo
  • Convenio interadministrativo
  • Educación
  • Interventoría
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  • Modalidad de selección
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