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Previsión legal contenida en el régimen jurídico de Asociaciones Público-Privadas que prohíbe celebración de contratos de APP en el último año de gobierno del mandatario local. Autorización a las entidades del “orden nacional” para transferir el derecho real de dominio sobre recursos propios como retribución al contratista

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-346 de 2017

Organización

Identificadores

Asociación Público Privada
Autonomía
Celebración de contrato
Interés general

Entidad

Corte ConstitucionalCorte Constitucional 

Sentencia

SENTENCIA: C-346 de 2017  

Caso

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones” y el artículo 37 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’.”

Magistrado Ponente

Gloria Stella Ortiz Delgado

Hechos relevantes

 
  1. Carlos Andrés Téllez Ramírez presentó ante la Corte Constitucional demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, y el artículo 37 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”

 

  1. A continuación, se transcribe el texto de las normas acusadas, en ambos casos se subrayan los apartes demandados:
 

“LEY 1508 DE 2012

(enero 10)

por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.

 

Artículo 27. Requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por las siguientes reglas:

1. Para la suscripción de los contratos a que se refiere la presente ley, la entidad territorial deberá acreditar el cumplimiento de los límites de gasto y deuda establecidos en la Ley 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y, los requisitos definidos en la Ley 448 de 1998 sobre aprobación de riesgos y pasivos contingentes. En aquellos casos en que los contratos sean cofinanciados por la Nación se requerirá, además, el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

 

2. Para todos los efectos, los ingresos futuros comprometidos en este tipo de contratos afectarán la capacidad de pago definida en la Ley 358 de 1997 y las normas que la modifiquen y complementen.

3. La entidad territorial deberá identificar la fuente de financiación del contrato de tal manera que los ingresos corrientes comprometidos en la financiación del mismo serán descontados de los ingresos corrientes empleados para calcular los indicadores de capacidad de pago, establecidos en la Ley 358 de 1997. Los recursos de crédito que puedan ser necesarios para financiar las vigencias futuras comprometidas se sumaran [sic] al saldo de la deuda que determinen los indicadores de capacidad de pago, fijados en la Ley 358 de 1997.

4. Cuando el proyecto se financie con cargo a ingresos corrientes de libre destinación, los mismos, no podrán ser considerados como de libre disposición en los términos de la Ley 617 de 2000.

5. Solo se podrán desarrollar proyectos de asociación público privada consistentes con los objetivos de los planes de desarrollo territorial.

6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno.

Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo.

Parágrafo 1°. Los contratos que se celebren en virtud de la presente ley deberán registrarse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y reportarse en el Formulario Único Territorial, FUT, y en el Registro Único de Asociación Público Privada, RUAPP.

Parágrafo 2°. Para la presentación de estos proyectos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se deberá contar con la validación financiera de alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas.”

LEY 1753 DE 2015

(junio 9)

por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.

 

Artículo 37. Derecho a retribuciones en proyectos de APP. Modifíquese el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:

“Artículo 5°. Derecho a retribuciones. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.

Parágrafo 1°. En los esquemas de asociación público-privada podrán efectuarse aportes en especie por parte de las entidades estatales. En todo caso, tales aportes no computarán para el límite previsto en los artículos 13, 17 y 18 de la presente ley.

Los gobiernos locales y regionales podrán aplicar la plusvalía por las obras que resulten de proyectos de asociación público-privada.

 

Parágrafo 2°. En los contratos para ejecutar proyectos de asociación público-privada podrá pactarse el derecho a retribución por unidades funcionales, previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y cuando:

a) El proyecto se encuentre totalmente estructurado.

b) El proyecto haya sido estructurado, contemplando unidades funcionales de infraestructura, cuya ejecución podría haberse realizado y contratado en forma independiente y autónoma, y la remuneración estará condicionada a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad previstos para las respectivas unidades funcionales.

c) Las demás condiciones que defina el Gobierno nacional, entre estas el correspondiente monto mínimo de cada unidad funcional.

Parágrafo 3°. Complementario a lo previsto en el parágrafo anterior, en los contratos para ejecutar proyectos de asociación público-privada podrá pactarse el derecho a retribución por etapas, entendiéndose por etapa, cada una de las fases sucesivas en el tiempo, definidas en el contrato, en las que se desarrollan o mejoran unidades funcionales específicas, previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y cuando:

a) El proyecto se encuentre totalmente estructurado.

b) Durante el plazo inicial del contrato se ejecuten todas las etapas previstas.

c) El proyecto haya sido estructurado en etapas sucesivas en el tiempo, de acuerdo con las necesidades del servicio respecto de las cuales se define un alcance específico en el contrato y sus correspondientes niveles de servicio y estándares de calidad.

d) La retribución al inversionista privado estará condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio estándares de calidad.

e) Las demás condiciones que defina el Gobierno nacional, entre estas el correspondiente monto mínimo de cada etapa.

Parágrafo 4°. En proyectos de asociación público-privada de iniciativa pública del orden nacional, la entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado.

El Gobierno reglamentará las condiciones bajo las cuales se realizará el reconocimiento de los derechos reales y de explotación sobre inmuebles, garantizando que su tasación sea acorde con su valor en el mercado y a las posibilidades de explotación económica del activo. Adicionalmente, se incluirán en dicha reglamentación las condiciones que permitan que el inversionista privado reciba los ingresos de dicha explotación económica o enajenación, condicionados a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de servicio pactados.

 

Parágrafo 5°. En caso de que en el proyecto de asociación público-privada la entidad estatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución de los costos de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad.

Parágrafo 6°. En proyectos de asociación público-privada, podrán establecerse, unidades funcionales de tramos de túneles o de vías férreas, en virtud de las cuales se predicará únicamente disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución. El Gobierno nacional reglamentará la materia”.

  1. El cargo formulado contra la expresión “del orden nacional”, contenida en el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, se sustenta en que al establecer que sólo las entidades del orden nacional pueden reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado, se desconoce la autonomía que tienen las entidades territoriales para administrar sus recursos fiscales y, en particular, para servirse de las APP como instrumento para el cumplimiento de sus fines constitucionales.
 
  1. La censura contra el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, consiste en que la prohibición a los mandatarios locales para celebrar contratos de APP durante el último año de gobierno desconoce la autonomía territorial, y específicamente atenta contra la capacidad de autogestión de la que son titulares los alcaldes y gobernadores, la cual es plena durante el periodo para el cual fue elegido el respectivo mandatario. Así pues, el demandante estima que, al impedir que los contratos de APP sean adjudicados en el último año de gobierno, se afecta la efectividad del mandato de los gobernantes locales de las entidades territoriales.
 

Disposición Jurídica

“LEY 1508 DE 2012 y LEY 1753 DE 2015
 

Problema Jurídico

  1. ¿La previsión legal que prohíbe la celebración de contratos de APP en el último año de gobierno del mandatario local, vulnera las normas constitucionales que establecen la autonomía de las entidades territoriales para gobernarse por sus autoridades propias, ejercer las competencias que le correspondan y gestionar sus propios asuntos?

 

  1. ¿Desconoce el derecho que tienen las entidades territoriales de administrar sus recursos, previsto en el artículo 287-3 de la Constitución, el precepto normativo que determina que los gobiernos locales que suscriban contratos de APP no pueden retribuir al inversionista privado, con derechos reales sobre inmuebles de propiedad de la entidad territorial, que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto?
 
 

Regla ampliada

La integración de la unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de tres eventos, a saber: (i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla, es imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En esos casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio. (ii) En aquellos casos en los que la disposición cuestionada está reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo. (iii) Cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (1) que la norma demandada tenga estrecha relación con las disposiciones que no fueron cuestionadas y que conformarían la unidad normativa; y (2) que las disposiciones no acusadas parezcan inconstitucionales.

Razones de la decisión

“Las prerrogativas que se derivan de la autonomía que se confiere a las entidades territoriales, se ejercen en los términos establecidos en la Constitución y la ley, y en este sentido, no son de carácter absoluto. En efecto, el Legislador puede limitarlas, condicionarlas o restringirlas, cuando esté autorizado por otra disposición constitucional, siempre que tal limitación no afecte el núcleo esencial de la autonomía, y resulte necesaria, útil, y proporcionada al fin constitucional que se busca alcanzar”   “Las entidades territoriales tienen derecho a disponer libremente de recursos financieros para ejecutar sus propias decisiones, por lo cual uno de los derechos mínimos de los que son titulares, consiste en establecer y administrar los recursos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”   “En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado eventos concretos en los que resulta legítima, desde una perspectiva constitucional, la intervención del legislativo en la destinación de los recursos propios de las entidades territoriales. Esta posibilidad concurre cuando (i) la intervención es señalada expresadamente por la Constitución; (ii) la medida es necesaria para proteger el patrimonio de la Nación, es decir, para conjurar amenazas sobre los recursos del presupuesto nacional; (iii) la intervención resulta conveniente para mantener la estabilidad económica interna y externa; y (iv) las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo exijan, por trascender el ámbito simplemente local o regional.”   La limitación para suscribir contratos de APP responde a la restricción para el compromiso de vigencias futuras en el último año de gobierno de las autoridades locales, prevista en los artículos 12 de la Ley 819 de 2003 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones” y 1º de la Ley 1483 de 2011 “por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales”.   “En este sentido, la norma objeto de reproche se adecúa a la política presupuestal adoptada a nivel central y corresponde a una prohibición recurrente en las leyes de esta naturaleza, que tiene como finalidad que las entidades territoriales no comprometan vigencias futuras en su último año de gobierno.”   Lo anterior demuestra, además, que lo que en apariencia comporta la restricción a la autonomía territorial, constituye una garantía para proteger la ejecución presupuestal del próximo gobierno local. Así, de conformidad con los fundamentos jurídicos 17 y 18 de esta sentencia, las autoridades locales cuentan con autonomía para definir su propio sistema de ingresos y gastos, el cual es necesario para ejecutar su programa de gobierno. En ese orden de ideas, la norma no sólo pretende que se acompase la planeación a nivel local con el sistema central, sino que también protege la facultad de autogobierno del mandatario siguiente.   “La Sala comparte la tesis del accionante, pues la autorización a las entidades del orden nacional para transferir el derecho real de dominio sobre bienes de su propiedad (es decir, recursos propios) como retribución al contratista, comporta la prohibición a las entidades territoriales para que hagan uso de este tipo de remuneración.”   “Así pues, la expresión acusada excluye, sin ninguna justificación válida, a las entidades territoriales de la posibilidad de decidir sobre la enajenación de bienes que les son propios, para efectos de la retribución a favor del inversionista privado en las APP. En ese orden de ideas, la prohibición que acarrea la expresión acusada comporta una restricción al uso de los recursos endógenos de las entidades territoriales, sin que se evidencie ninguna de las causales que ha identificado la jurisprudencia constitucional para que excepcionalmente el sector central interfiera en las decisiones sobre el uso de los recursos de propiedad de aquellas entidades.”   La intervención no está autorizada expresamente por la Constitución, debido a que no existe una disposición constitucional que ordene al Legislador restringir la disposición de los derechos reales que las entidades territoriales detentan sobre los inmuebles de su propiedad;   La medida no es necesaria para proteger el patrimonio de la Nación. En efecto, de la exposición de motivos y los debates en el Congreso no se evidencia que el propósito de la restricción de la norma acusada sea proteger el patrimonio de la Nación. Particularmente, la Ley 1508 de 2012 tiene como finalidad regular un tipo de asociación para el desarrollo de obras públicas y la prestación de servicios de manera eficiente, y específicamente prever una relación contractual que respondiera a las necesidades de orden nacional y territorial, de contar con financiación alternativa.   La injerencia no tiene relación con la estabilidad económica interna ni externa, en la medida en que ésta recae sobre los derechos reales de bienes inmuebles de los cuales es titular la entidad territorial, y prima facie, su disposición no tendría la entidad suficiente para afectar la estabilidad económica; y   Las condiciones sociales y la naturaleza de la medida no trascienden el ámbito simplemente local o regional, por la razón expuesta en el punto anterior.  
 

Regla

i.              En síntesis, la regla de derecho que contiene la norma acusada no desconoce la autonomía de las entidades territoriales, pues se trata de una restricción que pertenece a la órbita de configuración legislativa, ya que tiene como finalidad garantizar la planeación ordenada, para que los gobernadores y alcaldes ejecuten sus programas con la suficiente antelación, a fin de: (i) hacerlos compatibles con los planes de desarrollo, y (ii) evitar que los gobiernos locales comprometan vigencias futuras, para que quienes los sucedan puedan ejecutar sus propios programas de gobierno. En consecuencia, se declarará la exequibilidad de la norma acusada.

  En conclusión, la norma acusada es inconstitucional, en tanto establece una limitación a la facultad de disponer de los derechos reales de los bienes propios de las entidades territoriales para la retribución al inversionista privado, a pesar de que en este caso no existía ninguna razón que justificara la injerencia del Congreso en la destinación de sus recursos endógenos. Así pues, la disposición viola los artículos 287-3 y 362 de la Constitución, que establecen el derecho que tienen tales entidades para administrar sus propios recursos y la garantía sobre la propiedad de los bienes de las entidades territoriales.

Decisión

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “del orden nacional”, contenida en el parágrafo 4º del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’”. Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

Citas de precedentes en ratio decidendi

  • Corte Constitucional, Sentencia C-925 de 2006.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-219 de 1997
  • Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2001
 

Citas de precedentes en obiter dictum

No

Salvamento de voto - sentido

si, Alberto Rojas Ríos

Marco jurídico

Constitución Política, artículo 287; Ley 1508 de 2012; Ley 1753 de 2015
 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: C-346 de 2017
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