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Reglas para pactar una comisión de éxito en Contratos Estatales

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII S C 35268 de 2015

Organización

Identificadores

Contratación estatal
Contratista
Contrato de prestación de servicios
Ejecución del contrato
Principios

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII S C 35268 de 2015  

Caso

Ana Sofia Mesa de Cuervo VS Departamento del Valle del Cauca

Magistrado Ponente

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Hechos relevantes

1.     El 2 de octubre de 2000, Ana Sofia Mesa de Cuervo, suscribió con el Departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Desarrollo Institucional un contrato de prestación de servicios con un plazo de cuatro meses y  por un valor de doscientos treinta millones de pesos incluyendo IVA; adicionalmente, se pactó el pago de una comisión de éxito equivalente al 50% ahorro-mes y por una sola vez, cuando los ahorros mensuales sean superiores a doscientos treinta millones de pesos  a una vez terminado el contrato y se entraran resultados concretos que le permitieran a la Administración Departamental tener la certeza jurídica de la recuperación de dichos ingresos.

2.     El 4 de Julio de 2001 la Administración Departamental, remitió a la señora Ana Sofía Mesa acta de liquidación del contrato de prestación de servicios, al cual ella presentó objeciones dado que no se contemplaba el pago de la comisión de éxito pactada.

3.     Por medio del Oficio 1058 de julio 24 de 2001 el Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca dirigido a Gloria Mercedes Carvajal emitió su concepto respecto a la liquidación del contrato de prestación de servicios, donde reitera que la comisión de éxito pactada con la señora Ana Sofía Mesa, solo se cancelará cuando se recauden los dineros como resultado de la gestión a ella encomendada, manifestando que dicha comisión se pactó a un precio muy alto y que este debe ser revaluado.

4.     Con base en lo anterior, el 10 de septiembre de 2001 el Departamento del Valle del Cauca – Secretaria de Desarrollo institucional emitió la Resolución No. 0087, donde declaró la terminación y liquidación unilateral del contrato de prestación de servicios suscrito entre el Departamento del Valle del Cauca y Ana Sofía Mesa de Cuervo, negando rotundamente la cancelación de la comisión de éxito pactada.

5. El 19 de septiembre 2001 la señora Ana interpuso recurso de Reposición contra la resolución y el 29 de octubre el Departamento del Valle del Cauca emitió la Resolución No. 0159, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la Resolución No. 0087. 

Problema Jurídico

¿Es posible pactar comisiones de éxito en los Contratos Estatales?  

Regla ampliada

Las obligaciones condicionales, pues, revisten unas condiciones a observar: (1) el hecho a las que se subordinan debe ser futuro después de la celebración del contrato o negocio jurídico; (2) debe ser objetivamente incierto, de manera tal que pueda establecerse si se concretará o realizará o no, lo que lo hace diferir del plazo; y, (3) incorporación dentro del contrato debe ser expresa, que puede revistar el carácter excepcional y pactarse por cláusulas accidentales o prevista en la legislación.

Dentro de la tipología de las condiciones reconocidas por la legislación civil encontramos: (1) positivas que radican en el acontecimiento de una cosa, debiendo ser física y moralmente posibles [bien porque no son contrarias a las leyes de la naturaleza, o porque no comprenden un hecho prohibido, o que es opuesto a las buenas costumbres o al orden público, o cuyos términos son ininteligibles –artículo 1532 del Código Civil-]; (2) negativas que radican en que no se realice una cosa. Cuando tratándose de una condición negativa la cosa es material y físicamente imposible, la obligación pasa a ser pura y simple, pero si comprende la abstención del acreedor frente a un hecho inmoral o prohibido, se produce un vicio de la disposición [artículo 1533 del Código Civil]; (3) potestativas, en aquellos eventos en las que depende de la voluntad bien sea del acreedor, o del deudor; (4) casuales cuando dependen de la voluntad de terceros o de un acaso; (5) mixta cuando dependen en parte del acreedor o del deudor, y parte de un tercero; (6) suspensivas cuando suspende la exigibilidad del derecho, o impide su nacimiento12 en tanto se cumpla; y, (7) resolutivas, cuando extinguen el derecho al cumplirse [artículo 1536 del Código Civil].

Razones de la decisión

Para pactar una comisión de éxito se debe tener en cuenta las siguientes reglas:

  1. Para la fijación de una comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios que suscriba una entidad pública se debe establecer en los estudios previos la metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía de la misma con el objeto de responder al principio de conmutatividad;
  2. Se debe contar con los estudios financieros, económicos y presupuestales, que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo y cuantía, lo que debe quedar incorporado en los pliegos de condiciones y en el contrato, de manera que no se convierta en una obligación indeterminada, no motivada e irrazonable, que pueda afectar el interés público o general, y vulnerar el principio de conmutatividad;
  3. Para el reconocimiento y la cuantificación de toda comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios debe contarse con los estudios económicos, financieros y de mercado que permitan establecer el valor que pueda representar el resultado o éxito efectivamente logrado con el objeto contratado;
  4. El valor de la comisión de éxito comprende tanto el IVA, como los demás impuestos a que haya lugar a cargo del contratista;
  5. En los contratos de prestación de servicios sólo se reconocerá la comisión de éxito siempre que efectivamente se logre beneficio [s] o éxito objetivamente identificado en los estudios previos, para el patrimonio público o el interés general;
  6. E n ningún caso podrá percibirse comisión de éxito por la simple ejecución del contrato cuando no se ha logrado o verificado efectivamente el beneficio o provecho para el patrimonio público;
  7. No se puede pagar comisión de éxito por fuera de lo estipulado contractualmente;
  8. Presupuestalmente debe estar respaldado el pago de la comisión de éxito para su pago, de acuerdo con las normas y reglamentos, y en cumplimiento de la estricta legalidad de las disposiciones presupuestales aplicables por cada entidad pública

 

“En el caso estudiado,  la comisión de éxito pactada se subordinó a una condición suspensiva y casual, es decir, que con el producto entregado por la contratista a la entidad pública demandada, consistente en el saneamiento de las pensiones actuales del nivel central del Departamento del Valle del Cauca y la creación de una base de datos de los pensionados actuales que debía servir para realizar el cálculo actuarial a cargo del departamento, se lograra el ahorro equivalente al cincuenta por ciento [50%] de ahorro mes en las pensiones a pagar , lo cual no quedó demostrado que efectivamente ocurrió con los medios probatorios allegados al proceso”.

 

“Por lo anterior, no era dable exigir dicha prestación ya que al existir la condición, y al no haberse producido el acontecimiento a la que se ligada la misma, la entidad demandada quedó liberada de cualquier vínculo que podía atarla a la mencionada obligación, razones que implican que tanto la Resolución 0087 de 10 de septiembre de 2001, como la 159 de 21 de octubre de 2001 mantienen incólumes su presunción de legalidad, ya que para el momento de la liquidación efectuada por la entidad demandada no podía exigirse pago alguno por concepto de una comisión de éxito existiendo una condición que al no haber probado su cumplimiento no podía desprender como consecuencia su pago al no haber surgido aún el derecho.’’  

Regla

La estipulación de la comisión de éxito por virtud del principio de conmutatividad exige que se pacte por el Estado y los contratistas con base en referentes objetivos que se aproximen a un real equilibrio económico, sin sujetarse solamente a supuestos convencionales. “Una cláusula como la de la comisión de éxito requiere para su análisis considerar desde la complejidad del contrato estatal el alcance de los principios y reglas de derecho privado en las que se sustenta, como de aquellos y aquellas inspiradas en el mantenimiento y preservación de los intereses públicos y generales”  

Decisión

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 13 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle que negó la totalidad de las pretensiones, con base en los argumentos de la presente providencia.

SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de enero de 1975, Exp. 1503, CP. Gabriel Rojas Arbeláez. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de junio de 2011, Exp. 19.936, CP. Ruth Stella Correa Palacio.

Citas de precedentes en obiter dictum

N/A

Salvamento de voto - sentido

No.

Aclaración de voto - sentido

No.

Marco jurídico

Artículo 1532, 1533 y 1536 del Código Civil

Doctrina relacionada

N/A

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Ficha: CE SIII S C 35268 de 2015
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contratación estatal
  • Contratista
  • Contrato de prestación de servicios
  • Ejecución del contrato
  • Principios
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