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Utilidad Esperada en los Contratos Estatales.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

SENTENCIA CE SIII S B 28671 DE 2017

Identificadores

Administración, Imprevistos y Utilidad-AIU
Contratación estatal
Incumplimiento
Inexistencia del contrato
Liquidación
Modificaciones
Nulidad
Obligaciones contractuales
Principio de planeación
Utilidad

Entidad

CONSEJO DE ESTADO

Sentencia

CE SIII S B 28671 DE 2017

Caso

Caja Promotora de Vivienda Militar-Sociedad Altanare Ltda. vs Sociedad Altanare Ltda.-Caja Promotora de Vivienda Militar

Magistrado Ponente

Stella Conto Díaz del Castillo

Hechos relevantes

1. En los términos de la licitación N° 002/94-CVM, la Caja Promotora de Vivienda Militar ofreció en "permuta" un lote de terreno ubicado en la autopista sur con carrera 11 del municipio de Soacha, Cundinamarca, por "mil cuatrocientas veinticinco (1425) cuotas iniciales de vivienda", para las categorías suboficial y agente, de conformidad con las condiciones técnicas, económicas y financieras previstas en los pliegos de condiciones. La sociedad ALTANARE LTDA. resultó beneficiada con la adjudicación. 2. La Junta de la Caja Promotora de Vivienda Militar dejó constancia de que el proyecto Los Alcázares de Suba, ofrecido por la sociedad Altanare Ltda. para la categoría suboficial, con una disponibilidad de 840 apartamentos, con un área de 60 metros cuadrados y con un costo de vivienda de $21 690 000 más $1 500 000 de parqueadero opcional, cumplía con los requerimientos técnicos exigidos en el pliego de condiciones. Al tiempo, autorizó la promoción del proyecto a nivel nacional, a partir del día 21 del mismo mes. Lo decidido fue informado al contratista. 3. Si bien la contratista presentó 840 alternativas de soluciones de vivienda que serían objeto de la celebración de un posterior contrato adicional, se apreciaba "ausencia real de demanda de los proyectos". Además, evidenció que no se presentaron resultados significativos respecto de los programas habitacionales inicialmente aprobados por la entidad sobre 518 viviendas, de que da cuenta el contrato inicial. 4. El 5 de mayo de 1995, las partes suscribieron el contrato adicional N° 001/95, para seleccionar 450 soluciones de vivienda de las 840 ya referidas. La Junta de la Caja reconoció que las mismas cumplían los requerimientos técnicos y económicos exigidos. 5. El 7 de noviembre de 1995, la sociedad Altanare Ltda. dio cuenta a la Caja del desequilibrio económico del contrato. Solicitó el pago de la cuenta de cobro correspondiente a 117 soluciones de vivienda, construidas en el marco de la relación negocial. El 29 de marzo de 1995 se llevó a cabo una reunión con el objeto de "aclarar y liquidar el contrato" 6. El 13 de septiembre de 1996, las partes adicionaron nuevamente el contrato. De esta forma, suscribieron el contrato adicional N° 001/96, para definir, entre otras cosas, las fechas límite de liquidación del contrato. 7. El 29 de noviembre de 1996, los contratantes suscribieron el contrato adicional N° 002/96. La Caja Promotora de Vivienda Militar prometió adquirir 164 viviendas más de las ofrecidas por la sociedad, según el contrato adicional N° 001/95, los contratantes acordaron la entrega material de las viviendas para el 15 de diciembre de 1997. 8. Según el adicional N° 002/96, las partes acordaron como última fecha de entrega de las viviendas el 15 de diciembre de 1997, por lo que, sumado el plazo para liquidar el contrato -por mutuo acuerdo hasta el 15 de abril y de forma unilateral hasta el 15 de junio de 1998-, el término para demandar en acción contractual vencía el 15 de junio de 2000. 9. El 27 de noviembre de 1997, mediante escritura pública N° 4692, la sociedad Altanare Ltda., debido a las reclamaciones de 31 de marzo, 16 de mayo y 28 de octubre, relativas al pago de las prestaciones adeudadas y ejecutadas en el marco del contrato N° 026 de 1994, el desequilibrio económico causado y los intereses de mora, protocolizó silencio administrativo positivo. 10. El 23 de enero de 1998, el representante de la sociedad Altanare Ltda., el jefe de la Oficina de Planeación, de la División de Cobranzas y el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar suscribieron el acta que denominaron "ACTA N° 001 PROCESO CONCILIACIÓN ALTANARE LTDA.", con el objeto de "llegara un acuerdo y liquidación del contrato". 11. El 3 de abril de 1998, el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar citó al representante legal de la sociedad Altanare Ltda. para "Iniciar los trámites tendientes a la liquidación del contrato". Y, el 14 del mismo mes y año, la contratista puso de presente su inconformidad con el acta de liquidación remitida por la entidad, sin la antelación requerida. Al tiempo, solicitó el pago de las prestaciones adeudadas, correspondientes a las viviendas de las urbanizaciones Alcázares de Suba y Villa Sofía. 12. El 15 del mismo mes y año, mediante la resolución N° 1761, la Caja Promotora de Vivienda Militar liquidó unilateralmente el contrato y sus adicionales 001 de 1995 y 001 y 002 de 1996.

Problema Jurídico

¿Los contratistas tienen derecho a que se les reconozca la pérdida de utilidad esperada?

Regla ampliada

La existencia se predica de la presencia indudable de los elementos esenciales, en tanto la invalidez o nulidad del negocio se dice de aquel que por reunir los elementos establecidos en la ley existe y produce efectos, los que incluso podrían ser respetados, sin perjuicio de la sanción, en razón del vicio que ha sido prohibido. El negocio inexistente, de entrada no genera obligación aparente; pues si no hay voluntad, porque no se expresó, provino de quien no puede obligarse o de una voluntad formada por fuera de los cánones constitutivos, para el efecto, la escritura pública debidamente registrada tratándose de la transferencia de inmuebles, se exige al intérprete, dentro del marco legal, considerar los efectos realmente queridos y jurídicamente posibles.

Razones de la decisión

“Para invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos, en ese sentido, En los contratos bilaterales y conmutativos celebrados por la administración, la correlación de las obligaciones surgidas y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses s e guarda y preserva (arts. 1494, 1495, 1530 y s. 1551 y s. Código Civil). Desde esta perspectiva, la entidad estatal pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional, debe demostrar, al igual que el particular, que, habiendo cumplido las obligaciones, el demandado no cumplió con lo suyo.” “Si bien la Caja no garantizó, como se comprometió en la oferta, la adquisición de las viviendas por parte de los afiliados, la contratista conoció la modificación y se obligó a adecuar las soluciones. Además, las partes acordaron que la falta de demanda daría lugar a "convenir contractualmente esa diferencia en condiciones de venta, permuta o situación similar" - considerandos del contrato- y, por tanto, "las viviendas que no sean seleccionadas o aceptadas por los afiliados a la Caja, dentro del término de seis meses contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato, deberán ser reemplazadas por otras soluciones de vivienda alternativas y dentro de los plazos" -parágrafo primero cláusula primera del contrato principal-.”   “El dictamen pericial dio cuenta de que la contratista entregó a los afiliados de la Caja 549 soluciones habitacionales, tal y como consta en las actas que reposan en los anexos 1 a 27 de la experticia y las copias de las promesas de compraventa. Dictamen en el que, además, se estableció que la sociedad no entregó las viviendas acordadas con ocasión del adicional 002 de 1996.”   “El insuficiente mercado le resulta imputable a la entidad, pues, como se dejó señalado, en los pliegos de condiciones y en el contrato, la Caja se comprometió a adelantar la promoción previa y adecuada de los proyectos y, de esta forma, garantizar los promitentes compradores y la futura adquisición de las soluciones de vivienda. Esto, no solo porque así se convino, sino por ser connatural a su misión institucional, en cuanto se trataba de adelantar proyectos urbanísticos dirigidos a sus afiliados”   De conformidad con el acervo probatorio que reposa en el plenario, la Sala considera que, ademas de las prestaciones ejecutadas por el contratista en el marco del contrato y del adicional 001 de 1995, procede reconocer la utilidad que esperaba recibir la sociedad Altanare Ltda. con la construcción de la totalidad de las viviendas convenidas.   Como se vio, la Caja, sin razón alguna, rechazó gran parte de las alternativas propuestas por la contratista, para completar lo acordado. De ello da cuenta el contrato inicial y su adicional 001 de 1995. Por tal razón, la sociedad tiene derecho a que se le reconozca la utilidad de lo que esperaba obtener con las 419 soluciones de vivienda que la entidad impidió construir y, por ende, adquirir por los afiliados. “Como quiera que el caso concreto la contratista pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, que se encuadra bajo la noción de lucro cesante y que la Sala entiende que, por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideración de que se trata de valorar un daño sobre bases proyectadas a futuro, específicamente, referidas al contrato de obra, circunstancia que, por sí sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterará el principio de valoración en equidad, el cual supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez (…)”. “De ahí que a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del Contrato y. por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.” Sobre el particular, es de anotar que la Sección Tercera ha considerado que, si bien no existe previsión legal que imponga la discriminación de los conceptos de administración, imprevistos y utilidades (AIU) por parte del contratista al momento de presentar su propuesta, el juez puede, con elementos debidamente fundados y probados, calcular la utilidad esperada promedio, aplicable en casos similares, para indemnizar los perjuicios reclamados por éste.

Regla

El particular colabora con la administración, es incuestionable su deseo de alcanzar una utilidad económica, en ese sentido, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido si no logra el beneficio por hechos atribuibles a la contratante. El particular tiene derecho a que se le reconozca la pérdida de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato; no obstante, puede suceder que el demandante no haya acreditado el quantum del perjuicio, pero ello no implica que el daño antijurídico no se haya causado o que éste no tenga vocación indemnizable. Por tal razón, no podría decirse que no se causan perjuicios cuando esa posibilidad se frustra por la ilegalidad de la actuación de la administración, porque nadie pretende celebrar y ejecutar un contrato sin procurar obtener, válidamente, el margen de utilidad económica; por ello, el perjuicio inferido tiene las características de ser real y cierto, por consiguiente, indemnizable.

Decisión

MODIFICAR la sentencia de 9 de junio de 2004, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca PRIMERO. - DECLARAR no fundadas las excepciones propuestas por las partes. SEGUNDO. - DECLARAR el incumplimiento contractual de las partes, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO. - DECLARAR liquidado judicialmente el contrato N° 026 de 1994 y sus adicionales 001 de 1995, 001 y 002 de 1996, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. - DECLARAR PROBADA LA COMPENSACIÓN y, en consecuencia, se ordena a la sociedad Altanare Ltda. pagar a la Caja Promotora de Vivienda Militar la suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE ($2 144 300 663). Lo anterior, aunado a los intereses del numeral 8 o del artículo 4 o de la Ley 80 de 1993. QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO. - Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y 1 1 5 d e l C. P. C.

Citas de precedentes en ratio decidendi

·         Consejo de Estado, Sentencia de 11 de junio de 2015, M.P. Stella Contó Díaz del Castillo, exp. 32438. ·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2003, exp. 17554, C P . Ramiro Saavedra Becerra. ·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2011, exp. 20811, C P . Ruth Stella Correa Palacio. ·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. ·         Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15469. ·         Sentencias de 30 de junio de 2016, M.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 33129 y de 30 de marzo de 2017, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, exp. 37500.

Salvamento de voto - sentido

Sí. Danilo Rojas Betancourth

Marco jurídico

Artículo 83 Constitución Política Artículos 1494, 1495, 1530 y s. 1551 y s. 1602 y 1603 Código Civil

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: SENTENCIA CE SIII S B 28671 DE 2017
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