A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Posibilidad de modificar las obligaciones un contrato de concesión.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000010141 Contrato de concesión. Modificaciones

Identificadores

Contrato de concesión
Equilibrio económico
Facultades legales de las entidades públicas
Indemnización
Modificaciones
Obligaciones contractuales
Perjuicios
Principios
Principios de la contratación pública

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
“1.- Conforme al estatuto de contratación pública ¿Es posible que en la ejecución del contrato de concesión, se modifiquen de manera unilateral o de común acuerdo las condiciones contractuales inicialmente pactadas, para cobrar a los concesionarios de juegos operados por internet un monto específico, destinado a cubrir las necesidades de supervisión o interventoría de estos negocios jurídicos? 2.- Conforme al estatuto de contratación pública. Si la Junta Directiva de Coljuegos autoriza la modificación del acuerdo adicionando un requisito consistente en establecer un cobro adicional para sufragar los gastos de la supervisión o interventoría ¿esta modificación puede aplicarse a los contratos de concesión en ejecución?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Colombia Compra Eficiente no es competente para pronunciarse sobre la actividad contractual de las Entidades del Estado, ni tampoco sobre aquellas cuyo sector tiene una regulación específica. No obstante, le informamos que las partes pueden acordar la modificación del contrato de manera justificada cuando durante su ejecución surjan situaciones que hagan necesario variar las condiciones inicialmente pactadas. En consecuencia, será procedente la modificación bilateral en la medida que las partes estén de acuerdo y el contratista acepte el cobro adicional para sufragar el contrato de interventoría o el apoyo a la supervisión.
Ahora, tratándose de un contrato de concesión, la Ley 80 de 1993 establece la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales, dentro de las cuales se encuentra la modificación unilateral. Sin embargo, la modificación unilateral sólo procede cuando la Entidad Estatal evidencia que existe una situación que puede afectar o paralizar de manera grave el contrato. Por lo tanto, es la Entidad Estatal quien debe determinar si el no cobro adicional al contratista para sufragar los gastos de la interventoría o supervisión, puede generar una paralización del contrato, de tal manera que, en virtud de ello, pueda hacer efectiva la modificación unilateral. Por último, tenga en cuenta que, en caso de no existir justificación alguna que fundamente la modificación unilateral, hacerla efectiva bajo las condiciones objeto de esta consulta, podría hacer más onerosa la ejecución del contrato.
De otra parte, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el seguimiento de los contratos es un deber de las Entidades Estatales que pueden llevarlo a cabo a través de supervisores o interventores. Por cual, la Entidad Estatal como responsable de vigilar el cumplimiento del objeto del contrato deberá designar a uno de sus funcionarios para ejercer la supervisión, o podrá celebrar el contrato de interventoría trasladándole la carga al contratista.
Finalmente, le informamos que no existe ninguna norma en el Sistema de Compra Pública que prohíba al contratista o proveedor asumir el pago del contrato de interventoría o el apoyo a la supervisión, sin embargo, esto no puede ser utilizado por la Entidad Estatal como una excusa para desprenderse de la responsabilidad y obligación legal que tiene sobre el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. La Ley 80 de 1993 determina que en los contratos estatales podrán pactarse las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre y cuando, estas no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.
2. La Ley 80 de 1993 prevé que las Entidades Estales con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado.
3. Respecto de la modificación unilateral de los contratos estatales el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 establece que “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones al contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios” … Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte (%20) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.”
4. Sin embargo, para llevar a cabo la modificación unilateral del contrato de concesión, la Entidad Estatal debe argumentar razones de conveniencia, con el fin de lograr una mejora del objeto contratado y de la prestación del servicio público, y en todo caso demostrar que no hacer tal modificación acarrea una grave afectación del servicio o su paralización; así lo ha establecido el Consejo de Estado cuando afirma “ La administración debe ponderar los efectos de mantener el servicio en las condiciones inicialmente contratadas frente los que se producirían en caso de modificación, y demostrar que sin la modificación se afectaría gravemente el servicio en un futuro más o menos cercano.”
5. Por otra parte, en virtud de lo establecido en la Ley 80 de 1993, las partes de común acuerdo pueden modificar los contratos estatales, siempre que las necesidades del servicio así lo exijan y que la modificación esté justificada.
6. Cuando se trata de la modificación de las obligaciones contractuales, las partes determinan de acuerdo con la necesidad que da origen a la modificación, cómo debe estructurarse la nueva obligación o cómo debe modificarse la obligación que ya existe, y cómo verificarse su cumplimiento.
7. En consecuencia, siempre que se cumpla con las condiciones y/o requisitos de ley mencionados, es posible que en ejecución del contrato de concesión, las partes de común acuerdo modifiquen las condiciones contractuales inicialmente pactadas, para cobrar a los concesionarios de juegos operados por internet un monto específico, destinado a cubrir las necesidades de supervisión o interventoría de estos negocios jurídicos, toda vez que no existe ningún impedimento normativo para que el contratista asuma el pago de la interventoría o el apoyo a la supervisión. Si la Entidad Estatal decide hacer efectiva la cláusula excepcional de modificación unilateral, deberá sujetarse a lo establecido en la Ley para el efecto, toda vez que cualquier circunstancia no da lugar a una modificación unilateral.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
“3.- En el evento que su respuesta sea negativa para los contratos de concesión en ejecución, se podría establecer el cobro para los nuevos operadores y aplicar condiciones diferentes para unos y otros o esto puede presentar vulneración de los principios de la contratación pública”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las Entidades Estatales, quienes son autónomas y responsables de la estructuración de sus Procesos de Contratación. Sin embargo, de manera general le informamos que, antes de iniciar sus Procesos de Contratación, las Entidades Estatales deben realizar un juicioso estudio de planeación identificando sus necesidades y los medios para satisfacerlas. La planeación requiere de la Entidad Estatal un proceso encaminado al conocimiento del mercado y de sus partícipes para utilizar sus recursos de la manera más adecuada para satisfacer sus necesidades, generando mayor valor por dinero en cada una de sus adquisiciones
En este sentido, se precisa que, la Entidad Estatal deberá señalar desde el momento mismo de la estructuración del proceso, las condiciones adecuadas y objetivas para la satisfacción de la necesidad a la cual se refiere el contrato; no obstante, dichas exigencias no pueden ir contravía de los principios de planeación y responsabilidad que rigen la actividad contractual.
Así las cosas, deberá justificar en sus estudios y documentos previos la necesidad de contar con un seguimiento técnico especializado del contrato a ejecutar y que el valor de dicho contrato será asumido por el contratista.
 
LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. La Entidad Estatal en la etapa de planeación y al momento de realizar los estudios previos, incluido el análisis del sector correspondiente, debe realizar un juicioso proceso de planeación de todas las actividades a desarrollarse dentro de las diversas etapas del contrato, so pena de las consecuencias contractuales, disciplinarias y penales a que haya lugar. Lo anterior implica que las Entidades Estatales deben conocer sus necesidades y previamente adelantar aquellas actividades indispensables para satisfacerlas, sin que por un error de planeación dejen de entregar los bienes y servicios demandados por la sociedad.
2. Las Entidades Estatales tienen la obligación de asegurar el cumplimiento del objeto contractual de los contratos que celebren, para lo cual tendrán la dirección general y responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
3. Para llevar a cabo esta obligación las Entidades Estatales cuentan con las figuras de la supervisión e interventoría teniendo en cuenta que ésta última será obligatoria cuando: i) el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia o ii) cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
4. La interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato que realiza un tercero independiente de la Entidad Estatal.
5. En desarrollo del principio de planeación, las Entidades Estatales deben planear y celebrar las contrataciones necesarias, por lo tanto, la Entidad Estatal como responsable de la estructuración de sus Procesos de Contratación debe determinar en la etapa de planeación si de acuerdo con su necesidad contrata una interventoría externa que vigile el cumplimiento del contrato de concesión, y que el valor de dicho contrato será asumido por el contratista.
6. En conclusión, es la Entidad Estatal la que debe justificar la necesidad de contar o no con una interventoría o apoyo a la supervisión desde el momento de la estructuración del Proceso del Contratación, indicando que dicha vigilancia será asumida por los contratistas, teniendo estos la opción de participar o no.
 
▪ TERCER PROBLEMA PLANTEADO
“4.- En el evento que se modifiquen los contratos de concesión, imponiendo esta obligación a los concesionarios, ¿se configuraría un desequilibrio económico del contrato (ius variandi - hecho del príncipe)? ¿La entidad tendría que indemnizar los perjuicios padecidos por el contratista?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas propias de las Entidades Estatales, ni para determinar si la modificación unilateral o de común acuerdo de las condiciones contractuales inicialmente pactadas, para imponer un pago a los contratistas o concesionarios genera un desequilibrio económico del contrato. No obstante, de manera general le informamos que el equilibrio económico es un derecho que tiene el contratista de recibir oportunamente la remuneración pactada, y a que su valor no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, por lo que puede solicitar a la Entidad que restablezca el equilibrio económico del contrato a un punto de no pérdida.
A su vez, el contratista puede solicitar a la Entidad Estatal el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, siempre que se trate de situaciones imprevistas y que no sean imputables al él.
Las partes deben sujetarse al contenido del contrato, por lo cual deben tener en cuenta si el pago del valor del contrato está condicionado al cumplimiento de una obligación allí establecida. Así las cosas, sólo se pueden reconocer las prestaciones derivadas del contrato y su ejecución, es decir, aquellas que deben contar con respaldo presupuestal, en atención al principio de legalidad del gasto público.
 
LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. De acuerdo con la normativa del Sistema de Compra Pública, el contratista tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que su valor no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. Por tanto, tienen derecho a que previa solicitud, la Entidad Estatal restablezca el equilibrio económico de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
2. La Ley 80 de 1993 establece que “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.” Según esto, las partes pueden acudir por mutuo acuerdo a las medidas que consideren necesarias para restablecer el equilibrio del contrato.
3. El Código de Comercio en el artículo 868 señala que: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.
4. La Ley 1150 de 2007 determina que los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Adicionalmente, el Decreto 1082 de 2015 establece que, en la audiencia de asignación de riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de riesgos efectuado y hacer la asignación de riesgos definitiva. En ese sentido, debe revisarse y asignar los riesgos que asumen el contratista y la Entidad contratante.
5. Por otro lado, según el Consejo de Estado, “El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. (…) ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven delos ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas. Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato, pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura.”
6. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el equilibrio económico es la equivalencia entre las obligaciones y derechos que corresponde a cada una de las partes del contrato, a su turno, el desequilibrio corresponde a un desbalance en las prestaciones originando un desequilibrio a las condiciones existentes al momento de la celebración del contrato.
7. Por último, el Consejo de Estado, establece que para la existencia de un desequilibro y el reconocimiento del equilibrio económico del contrato, con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio financiero del contrato estatal, los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, son unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar
8. En caso de no proceder acuerdo sobre las las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual del Estado, las partes pueden acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, la amigable composición y la transacción, o al mecanismo establecido en el contrato, o en su defecto al juez del contrato.
 

Marco jurídico

▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Ley 80 de 1993, artículo 14 al 18 y 40
Ley 1474 de 2011, artículo 83 y 85.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente 1952 del 13 de agosto de 2009, CP. Enrique José Arboleda Perdomo.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA
Ley 80 de 1993, artículo 32. 2, 25 y 26
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c.
Ley 1474 de 2011, artículos 82 a 84.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Código de Comercio, artículo 868.
Ley 80 de 1993, artículo 4, 5, 25, 27 y 40.
Ley 1150 de 2007, artículo 4.
Consejo de Estado, sección tercera, 29 de febrero de 2016, radicado 35432, magistrada ponente Stella Conto Díaz del Castillo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Del 22 de julio de 2009, Consejero Ponente Enrique Gil Botero. Radicación número: 85001-23-31-0002003-00035-01(35026).
Consejo de Estado, sección tercera, radicado 2086232, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón.
Consejo de Estado, sección tercera, radicado 2010112, del 28 de junio de 2012, magistrado ponente Ruth Stella Correa Palacio
 

Fecha ejemplo

2019-04-06 18:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201813000010141 Contrato de concesión. Modificaciones
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato de concesión
  • Equilibrio económico
  • Facultades legales de las entidades públicas
  • Indemnización
  • Modificaciones
  • Obligaciones contractuales
  • Perjuicios
  • Principios
  • Principios de la contratación pública
  • Normativa
    S2 - Agente Virtual
    + - x
    Hola, soy S2, el Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. ¿En qué puedo ayudarle?

    Recomendaciones

    En la parte superior encontrará dos pestañas, una contiene una lista de temas y en la otra aquellos que son más consultados.

    Puede empezar a preguntar escribiendo su duda en el campo que está al final del chat.

    Si desea una copia de la conversación, puede enviarla a su correo electrónico. En la parte inferior izquierda de la pantalla, encontrará un ícono que le permite hacer esa operación.

    Términos y condiciones

    Estimado usuario. Bienvenido a S2, Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. Antes de hacer uso de esta herramienta, tenga en cuenta lo siguiente:

    a. El propósito de S2 es resolver dudas sobre la aplicación general de las normas y las herramientas que Colombia Compra Eficiente ha desarrollado para el Sistema de Compra Pública. Las respuestas incorporadas en S2 son de carácter general y se producen de manera automática. Si usted tiene dudas concretas frente a las normas del Sistema de Compra Pública o sobre la operatividad de las plataformas SECOP I y SECOP II, le recomendamos enviarnos una consulta al siguiente link: (LINK PQRS).

    b. Las respuestas de S2 tienen el alcance previsto en el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011. Los conceptos allí contenidos no son de carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de esta Entidad.
    escribiendo

    Accesos directos

    Compra Pública Innovadora
    Indicadores
    Manuales, Guías y Pliegos Tipo
    Mesa de Servicio
    SECOP
    Síntesis
    Tienda Virtual del Estado Colombiano

    Cargando...