A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Posibilidad de que una Entidad Estatal establezca un trato preferente a grupos étnicos culturalmente diferenciados en sus Procesos de Contratación.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000010136 Criterios de inclusión social

Organización

Identificadores

Acciones afirmativas
Contratación
Convenios de asociación
Decreto
Entidades sin ánimo de lucro
Pliego de condiciones

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
¿Una Entidad Estatal puede conceder un trato preferente a un grupo étnico culturalmente diferenciado en un Proceso de Contratación?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
La normativa que rige el Sistema de Compra Pública no prevé expresamente la concesión de un trato preferente para las comunidades étnicas culturalmente diferenciadas dentro de los Procesos de Contratación, no obstante, las Entidades Estatales en desarrollo del derecho a la igualdad y de la responsabilidad social que tiene el Estado en sus adquisiciones, pueden adoptar medidas en los pliegos de condiciones que busquen favorecer la participación de grupos sociales discriminados o marginados.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional existen medidas denominadas “ acciones afirmativas” adoptadas por el Estado dirigidas a remover diferencias fácticas con el objetivo de conseguir una sociedad más equitativa y justa, sobre esta base se ha expresado la Corte Constitucional advirtiendo que “ “En desarrollo del concepto de igualdad material y del reconocimiento que el derecho hace de la existencia de desigualdades naturales, sociales y económicas, los distintos ordenamientos jurídicos diseñaron medidas estatales para limitar la libertad de decisión pública y privada y hacer exigible el trato favorable para quienes se encuentran en situación de discriminación. Así, como respuesta jurídica a una situación fáctica consolidada de discriminación que obedece a una práctica social, cultural o económica de un grupo, se diseñaron las denominadas acciones afirmativas. Las acciones afirmativas como género y las medidas de discriminación positiva o inversa como especie están dirigidas a remover diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa”.
2. La Ley 1150 de 2007 diferenció los requisitos habilitantes que se caracterizan porque miden la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación, de aquellos concernientes a las condiciones de la oferta considerando factores de orden técnico y económico y que son materia de asignación de puntaje establecidos en el pliego de condiciones, como es el caso de los factores de inclusión social.
3. Los criterios de puntuación dirigidos a favorecer determinados sectores de la población como factor de inclusión social, es realizado con el fin de promover el empleo y mejorar las condiciones de vida, como parte del deber del Estado de incentivar la participación de todos los sectores de la población en el Sistema de Compra Pública.
4. Así lo ha expresado la Corte Constitucional, cuando afirma “(…) Como bien lo advierte la doctrina especializada, el hecho de que el contrato estatal tenga como finalidad la defensa del interés general no significa que resulte ajeno a él o prohibido constitucionalmente que se diseñen formas jurídicas para defender intereses concretos. De hecho, a pesar de que es cierto que la generalidad de los contratos administrativos se realiza para satisfacer intereses difusos o colectivos y no para satisfacer el interés privado (concesión, obra pública, encargos fiduciarios), también lo es que excepcionalmente puede contratarse para hacer efectivos intereses privados (concesión de uso de dominio público) o para concretar beneficios grupales como parte del deber del Estado de salvaguardar los intereses de los sujetos de especial protección superior. Esos casos excepcionales no le quitan el carácter de derecho público ni desnaturaliza el interés el interés que subyace al contrato estatal. (…) Dicho de otro modo, es válido constitucionalmente por que hace parte del interés general, que se diseñen medidas en la contratación administrativa dirigidas a incentivar de manera específica a un grupo determinado de la población que puede acceder al Estado en igualdad de condiciones y oportunidades respecto del mismo grupo, en tanto que esa decisión puede constituir una forma de consolidar los fines del Estado y el cumplimiento de las tareas a él asignadas. (…)
5. Por otro lado, La “Guía de compras públicas socialmente responsables” expedida por Colombia Compra Eficiente señala que las Entidades Estatales podrán incorporar factores de evaluación y favorecer medidas que protejan y fomenten la participación de las minorías nacionales, étnicas religiosas y lingüísticas, los niños, las personas con discapacidad, y los trabajadores migrantes y sus familias.
6. En este sentido, el Estado, a través de sus Procesos de Contratación puede satisfacer su necesidad logrando eficiencia administrativa y económica, pero adelantando a su vez iniciativas de responsabilidad e inclusión social.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
Colombia Compra Eficiente únicamente responderá las preguntas de la consulta sobre las cuales puede pronunciarse de manera general, de acuerdo con la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 del Decreto 4170 de 2011.
“Que se realicen los convenios de manera especial y con carácter excepcional con los consejos comunitarios “
“Que sea Corantioquia quien aporte todos los recursos, incluido el 30% que exige el Decreto 092 de 2017, y que ese recurso sea considerado como una acción afirmativa de reparación por la vía de la remediación y compensación a los consejos comunitarios, por la no destinación del gobierno nacional de las partidas necesarias para los consejos comunitarios …”
“Que Corantioquia si ya se firmó el convenio de la referencia, realice una adenda para precisar la participación apropiada y especifica de los consejos comunitarios “
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Todas las Entidades Estatales, indistintamente de la modalidad de selección del contratista, tienen la obligación de analizar el sector objeto de su Proceso de Contratación para conocer cómo es la dinámica del mercado del bien o servicio que necesitan y así identificar aspectos importantes del mismo, como la zona geográfica relevante, proveedores actuales y potenciales, restricciones legales, costos del bien o servicio. Si el proyecto que desea llevar a cabo la Entidad Estatal implica o conlleva la posible participación de grupos étnicos o sectores de la población con un enfoque diferencial, la Entidad Estatal debe tener en cuenta sus usos, costumbres, saberes ancestrales y demás aspectos culturales protegidos por la Constitución Política, de manera que no se vean afectados con la ejecución de sus contratos o convenios; en todo caso, es la Entidad Estatal quien de acuerdo con lo anterior, debe determinar quién es la persona más idónea para su ejecución y determinar las condiciones de ejecución del contrato o convenio.
El convenio de asociación, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, tiene como finalidad que las Entidades Estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Estos convenios de asociación se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 092 de 2017, por lo cual sólo pueden celebrarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
A su vez, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en los que la entidad sin ánimo no aporte los recursos en dinero del 30% del valor total del proyecto a que se refiere la norma, y por ello establece que si la entidad sin ánimo de lucro no se encuentra en la posibilidad de disponer de esos recursos, la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro con la cual desea celebrar el respectivo convenio. En este sentido, le informamos que ese 30% del valor del proyecto no es una condición que obedezca a lo establecido en el Manual de Contratación de una Entidad Estatal si no que es una condición que prevé el Decreto 092 de 2017 para que en los casos donde la entidad sin ánimo de lucro esté dispuesta a entregar ese valor, la entidad no tenga la necesidad de adelantar un proceso competitivo; en todo caso, deberá la entidad tener en cuenta la idoneidad y la experiencia de la ESAL para la ejecución del bien obra o servicio.
Por otro lado, le informamos que las acciones afirmativas están dirigidas a remover circunstancias fácticas e imponen la obligación al Estado de promover condiciones que garanticen que la igualdad sea real y efectiva, para que se adopten medidas en favor de grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Por ello, no es procedente que una entidad estatal otorgue dicho 30% del valor del proyecto como acción afirmativa, toda vez que ese 30% no es un beneficio ni una medida de responsabilidad social del Estado para garantizar la igualdad en sus Procesos de Contratación, es como ya se anotó una condición prevista en el Decreto 092 de 2017 para que la entidad del Estado no adelante un proceso competitivo.
Por último, las partes pueden hacer modificaciones a sus convenios en ejecución, siempre que no se trate de un cambio en su objeto. La Adenda como se propone en la petición, es el mecanismo por medio del cual las Entidades Estatales modifican circunstancias del pliego de condiciones en el transcurso de un proceso de selección.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. Las Entidades Estatales son autónomas en la estructuración de sus procesos y en razón a ello de acuerdo con su necesidad, la cuantía y las características de los bienes o servicios requeridos son quienes definen a qué tipo de contrato recurrir y la modalidad de selección a utilizar para la selección del contratista.
2. El convenio de asociación, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, tiene como finalidad que las Entidades Estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Estos convenios de asociación se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 092 de 2017, por lo cual sólo pueden celebrarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
3. El Decreto 092 de 2017 señala que los convenios de asociación que celebren las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
4. De acuerdo con lo anterior el aporte en dinero que realizan las entidades sin ánimo de lucro es una condición que está dada de manera reglamentaria en el marco del Decreto 092 de 2017 y que solo determina si la Entidad Estatal debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar a la Entidad sin ánimo de lucro, circunstancia que no es posible modificar por medio del manual de contratación de cada Entidad, ni tampoco puede ser otorgada como una acción afirmativa para garantizar la igualdad de los diferentes grupos vulnerables a los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales. Por acciones afirmativas debe entender según lo establecido por la Corte Constitucional “ todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades.”
5. Por otro lado, los convenios pueden ser modificados durante su ejecución de común acuerdo entre las partes, siempre y cuando la modificación esté justificada y no se violen las restricciones que establece la normativa del Sistema de Compra Pública sobre la modificación del objeto y el valor del contrato, sin que sea la “Adenda “el mecanismo para modificar las condiciones del convenio. La Adenda es la posibilidad que tienen las Entidades Estatales de modificar los pliegos de condiciones definitivos en el marco de un proceso de selección.
6. Debe tenerse en cuenta que todos los convenios o contratos que celebren las entidades del Estado para prestar servicios en comunidades étnicas deben estar enmarcados y alineados con sus costumbres locales, saberes ancestrales, estilo y forma de vida, dada la protección constitucional que poseen, así lo establece la Corte Constitucional cuando afirma “La jurisprudencia constitucional ha señalado, además, que los pueblos indígenas, al igual que las personas con identidad étnica, son sujetos de protección constitucional reforzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta.”
7. Por último, le informamos que las demás preguntas de su consulta fueron remitidas a la Corporación Autónoma Regional para el Centro de Antioquia, por ser de su competencia.
 

Marco jurídico

▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Corte Constitucional, sentencia C-932 del 8 de noviembre de 2007, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional, auto No 587 15 de diciembre de 2015, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez
Colombia Compra Eficiente, Guía de compras públicas socialmente responsables, numeral 4. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_cp_socialmente_responsables_0.pdf
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Constitución Política, artículo 355
Ley 489 de 1998, artículo 96
Decreto 092 de 2017, artículo 5
Corte Constitucional, sentencia C-932 del 8 de noviembre de 2007, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional, sentencia T- 282 del 12 de abril de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf
 

Fecha ejemplo

2019-04-06 18:30:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201813000010136 Criterios de inclusión social
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Acciones afirmativas
  • Contratación
  • Convenios de asociación
  • Decreto
  • Entidades sin ánimo de lucro
  • Pliego de condiciones
  • Normativa
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