Obligatoriedad de cumplir con la propuesta. Sobrecostos por la suspensión del contrato no imputable al contratista. Acreditación cuando se solicita reconocimiento por sobrecostos en la obra habiendo pactado precios unitarios.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII A 35099 DE 2018

Organización

Identificadores

Acción de controversias contractuales
Contrato de obra pública
Equilibrio económico
Liquidación
Oferta
Pago
Precio
Precios artificialmente bajos
Suspensión del contrato

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII A 35099 DE 2018  

Caso

Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. Vs Instituto de Desarrollo Urbano - IDU

Magistrado Ponente

Carlos Alberto Zambrano Barrera

 

Hechos relevantes

El 11 de abril de 2000 fue celebrado contrato de obra bajo la modalidad de precios unitarios con fórmula de reajuste entre las partes del proceso. El contratista se comprometió a ejecutar la obra bajo la modalidad de precios unitarios con formula de reajuste. Entre las obligaciones específicas del contrato quedaron establecidas las atinentes a que el contratista se obligaba a ejecutar las obra materia del contrato a los precios unitarios cotizados en su propuesta, así mismo se ofreció a asumir el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral del personal y asumir costos del servicio de vigilancia, entre otros conceptos. El contrato fue adicionado en 3 oportunidades en plazo y en una de esas en valor. El 01 de julio de 2001, el contrato fue suspendido durante 25 días por cuanto el contrato de interventoría terminaba y el IDU debía realizar una nueva contratación. La parte demandante afirmó que se presentaron sobrecostos debido a que ciertas obras de acueducto y alcantarillado no estaban previstas en los diseños iniciales; además el IDU requirió al contratista para que pusiera el pavimento asfáltico inmediatamente después de que terminaran los trabajos, sin que se produjera la suficiente compactación y, por ello, se produjeron hundimientos en la zanja hecha para conectar el alcantarillado al canal. El 06 de diciembre de 2002 las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato. Donde el contratista dejó a salvo el personal, equipo y administración por mayor permanencia en obra, debido a prórrogas del plazo del contrato por causas ajenas a la voluntad del contratista y los sobrecostos ocasionados por mayores cantidades de obra. El 03 de diciembre de 2004, VICON S.A. formuló demanda en ejercicio de la acción contractual en contra del IDU. El 21 de noviembre de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dicto sentencia donde declaró que no hubo sobrecostos sino ejecución de mayores cantidades de obra, que se podían cancelar mediante los precios unitarios ofrecidos y que fueron reconocidas por el IDU, también declaró el rompimiento del equilibrio económico del contrato y por ello reconoció a favor de la sociedad Vicon S.A., la suma de cuarenta y cuatro millones doscientos sesenta y cuatro mil doscientos noventa y tres pesos ($44.264.293), por concepto de los costos de personal y maquinaria que permanecieron en stand by. El Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra dicha sentencia.

 

Problema Jurídico

¿El pago del material y la mano de obra para obras no establecidas en el pliego de condiciones se realizar conforme a los precios unitarios del contrato? ¿Es viable reconocer al contratista los aumentos de los precios de mercado de los ítems ofrecidos? ¿Se deben reconocer costos por el lucro cesante de personal y equipo del contratista durante la suspensión del contrato por el cambio de interventoría?

Regla ampliada

El juez cuando decide una acción contractual debe observar la coherencia que existe entre las salvedades consignadas en el acta de liquidación bilateral y las reclamaciones efectuadas por la vía judicial. Todo lo que no quedo consignado en la liquidación, no se podrá reclamar después, así mismo, cunado decida un recurso de apelación debe considerada solamente lo que fue recurrido y a su vez observar si guarda simetría con las salvedades de la liquidación. El sistema de precios unitarios con fórmula de reajuste (también llamado por unidad de medida), se emplea generalmente cuando, dada la complejidad del proyecto técnico que se pretende llevar a cabo, es difícil determinar las cantidades de obra y las actividades que se deben desarrollar en la construcción; por tal razón, se elabora un listado de cada unidad técnica (ítems) de los elementos, de la mano de obra, de la maquinaria, de los equipos y de las actividades requeridas (número de elementos, metros cúbicos, metros cuadrados, metros lineales, hora-hombre, hora de equipo, por ejemplo), pues de esta manera se logra establecer cuánto cuesta cada una de las unidades que, en conjunto, constituyen el costo directo de la obra, de tal suerte que deben existir tantos precios como ítems se hayan cotizado en la oferta. La correcta técnica de la estructura de precios unitarios exige que se haga un análisis de los mismos (análisis de precios unitarios), que no es cosa distinta a descomponer los ítems para determinar los costos que lo integran. El contrato establecía: “Los precios unitarios deberán cubrir los costos de materiales, mano de obra en trabajos diurnos y nocturnos o en días feriados, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio del contrato, inclusive los imprevistos, gastos de administración, impuestos y contribuciones y utilidades del Contratista”. Por tanto, no es posible reconocer que el contratista incurrió en mayores gastos por trabajos en días festivos. El precio artificialmente bajo es aquel disimulado, muy reducido y que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que no pueda ser justificado, caso en el cual la administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual. Si bien el estatuto de contratación no contempla expresamente una consecuencia jurídica para los casos en los que se observa la existencia de precios artificialmente bajos, la naturaleza misma del fenómeno determina que las consecuencias son, entre otras muchas, de una parte, exonerar a la administración de toda responsabilidad frente al contratista, cuando quiera que éste haya hecho sus ofrecimientos con precios inferiores a los del mercado y que, por tal razón y en plena ejecución del contrato, formule reclamaciones económicas para que le sea admitido un presunto desequilibrio de la ecuación económica, o cuando tal circunstancia conlleve a la inejecución del contrato, con los consecuentes perjuicios para la entidad contratante que ésta no tendría por qué soportar y, de otra parte, que sea el contratista quien asuma los perjuicios que puede implicar el haber presentado un precio evidentemente menor al del mercado o al estimado en el presupuesto oficial para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte. Desconoce los postulados de la buena fe que el contratista pretenda obtener un pago mucho mayor al ofrecido, por el hecho de que las cantidades de los ítems ejecutados fueran mayores a los estimados inicialmente. Eso implicaría forzar a la administración a pagar un precio mayor, bajo la artimaña o el ardid de ofrecer inicialmente un precio más bajo, pero por una cantidad limitada. La finalidad de la suspensión del contrato estatal es evitar que el plazo de ejecución corra, mientras se presentan o subsisten situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impidan continuar temporalmente la ejecución del contrato; por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia, sino que, precisamente, la suspende, de modo que durante este período cesante las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero se pueden generar costos adicionales que no tiene la obligación de soportarlos quien no dio lugar a la suspensión. Por lo anterior, ha dicho la jurisprudencia de esta Sección: “La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados”

Razones de la decisión

“Conforme a las anteriores premisas, en este caso se deduce que, las obras por alcantarillado pluvial y alcantarillado sanitario, cuyos mayores costos reclama en este proceso, son MAYORES CANTIDADES DE OBRA y no OBRAS ADICIONALES O EXTRAS. En efecto, los ítems de alcantarillado pluvial (aguas lluvias) y alcantarillado sanitario (aguas residuales) estaban previstos en los pliegos de condiciones (ver ítems 4.1 y 4.2, fls. 458 y 459, C. 52), solo que las cantidades de obra inicialmente previstas eran menores a las que finalmente fueron ejecutadas. Se trata, pues, de mayores cantidades de obra previstas en el contrato y no de obras adicionales, esto es, de ítems no previstos en los pliegos ni en el contrato. Resulta casi elemental que la construcción de una avenida, como era el objeto abstracto del contrato que origina la controversia, tuviera prevista la ejecución de trabajos de alcantarillado pluvial y sanitario. Es impensable que una obra de tal magnitud prescindiera de la ejecución de dichos trabajos; sin embargo, no podía pretender el contratista que la descripción de los ítems en los pliegos de condiciones estuviera consignada a tal nivel de detalle que se señalaran los puntos exactos de la red de alcantarillado pluvial y residual, es decir, que se contemplara la ejecución del alcantarillado de la Avenida José Celestino Mutis al colector central de la Avenida Boyacá, pues como se acaba de anotar, en las obras de gran magnitud es difícil determinar las cantidades de cada ítem que se deben desarrollar en la construcción.” 2. “En criterio de la Sala, el Tribunal acertó al negar la pretensión de la demanda, pues es evidente -y el mismo recurrente lo acepta- que la oferta fue presentada con un precio inferior al del mercado, por lo menos en cuanto a este ítem, lo cual supone no solo una transgresión al principio de responsabilidad que informa la actividad contractual del Estado, sino al principio de la buena fe objetiva que debe regir las relaciones negociales y cuyas consecuencias deben ser asumidas por el contratista. En efecto, el artículo 26 (numeral 6) de la ley 80 de 1993 consagra que, en virtud del principio de responsabilidad, los contratistas “… responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato …”.  Si bien el estatuto de contratación no contempla expresamente una consecuencia jurídica para los casos en los que se observa la existencia de precios artificialmente bajos, la naturaleza misma del fenómeno determina que las consecuencias son, entre otras muchas, de una parte, exonerar a la administración de toda responsabilidad frente al contratista, cuando quiera que éste haya hecho sus ofrecimientos con precios inferiores a los del mercado y que, por tal razón y en plena ejecución del contrato, formule reclamaciones económicas para que le sea admitido un presunto desequilibrio de la ecuación económica, o cuando tal circunstancia conlleve a la inejecución del contrato, con los consecuentes perjuicios para la entidad contratante que ésta no tendría por qué soportar y, de otra parte, que sea el contratista quien asuma los perjuicios que puede implicar el haber presentado un precio evidentemente menor al del mercado o al estimado en el presupuesto oficial para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte.” 3. “En este caso, no existe duda de que la causa de la suspensión no es atribuible al contratista, sino al IDU (ver página 26 de estas consideraciones), porque su incuria en garantizar la continuidad de la interventoría externa del contrato -que era su obligación en los términos del artículo 32 (inciso segundo) de la ley 80 de 1993 condujo a que se tuviera que suspender el plazo de ejecución, de modo que los costos en que incurrió el contratista durante el término de la suspensión deben ser reconocidos por la entidad pública. Sin embargo, se resaltó que, generalmente, el contratista es un comerciante y, como tal, está obligado a llevar libros de contabilidad, de manera que en todo momento tiene a su alcance la prueba de los costos reales en que incurrió en su actividad contractual y, por ello, su carga probatoria es analizada en forma más estricta que aquella que se demandaría frente a un perjuicio ocasionado dentro de un contexto extracontractual -como el que se reclama en la acción de reparación directa. Para la Sala, la certificación por sí misma no es prueba contable de los gastos en incurrió el contratista, pues, si bien conforme al artículo 777 del Estatuto Tributario cuando se trata de presentar en la DIAN pruebas contables son suficientes certificaciones de los contadores o revisores fiscales, sin perjuicio de la facultad tiene la administración para hacer las comprobaciones pertinentes, ha sido criterio Consejo de Estado que, para que estos certificados sean válidos como tal clase prueba, deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, lo debe ir, a su vez, sujeto a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad deben expresar, además, que la contabilidad se lleva de acuerdo con prescripciones legales o que los libros se encuentran registrados en la Cámara Comercio; igualmente, deben informar si las operaciones están respaldadas comprobantes internos y externos y si reflejan la situación financiera del ente económico.”

 

Regla

1. El sistema de precios unitarios está diseñado para que las unidades técnicas se puedan emplear en distintas actividades y evitar así la fijación de un nuevo precio por cada una de ellas, por ello el contratista no puede pretender que se modifiquen los precios por obras adicionales. Así, cuando la obra se ejecuta a precios unitarios, el precio total del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra por el precio de los ítems correspondientes, más los reajustes. Esta figura permite que cuando se presentan mayores cantidades de obra, las partes saben exactamente cuál o cuáles ítems se afectan y, por ende, no deben entrar en discusión sobre los precios; además, al momento de ajustar estos últimos, las partes también saben exactamente cuáles insumos resultan afectados por la variación de precios y sólo a tales ítems se les aplicará la fórmula o fórmulas de reajuste, según el caso. 2. No existe posibilidad de revisar el precio pactado o de fijar un precio nuevo para un ítem que se halla previsto en la oferta presentada por el contratista con un precio muy inferior al del mercado con el fin de hacerla más atractiva. si el precio es menor al del mercado es el contratista quien debe asumir las consecuencias de su actuar equivocado o contrario a derecho. 3. SI bien el Contratista no debe resultar afectado mayores costos debido a suspensiones que no le son imputables, es su deber probar los perjuicios sufridos y con ello será indemnizado, más aún cuando el contratista que tiene la calidad de comerciante cuenta con cierta facilidad para desglosar y demostrar los costos y gastos que configuran el daño y que constituyen la base para la estimación de los perjuicios que alega causados. En este sentido, sin poder probar por parte del perjudicado los gastos que tuvo que soportar, no es posible alegar reconocimiento alguno. 

Decisión

Primero. CONFÍRMANSE los ordinales primero y quinto de la parte resolutiva del fallo proferido el 21 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”.  Segundo. - REVÓCANSE los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo proferido el 21 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. - INHÍBESE de resolver de fondo la pretensión 3 de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Cuarto. - DÉJASE INCÓLUME la liquidación bilateral del contrato 205 de 2000, celebrado el 11 de abril de 2000, entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y Vías y Construcciones-VICON S.A.-, la cual fue suscrita el 6 de diciembre de 2002, debido a que no hubo reconocimientos adicionales a favor del contratista. Quinto. - NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Sexto. - Sin condena en costas. Séptimo. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Citas de precedentes en ratio decidendi

·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”. sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20.524.

·         Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, exp. 10.883. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 10 de agosto de 2016, exp. 49.864.

Citas de precedentes en obiter dictum

·         Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1997.

·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 20 de octubre de 2014, exp. 27.777.

·         Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de agosto de 2001, exp. 14384. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta: sentencias del 14 de junio de 2002, exp. 12840 y de 11 de septiembre de 2006, exp. 14754.

Salvamento de voto - sentido

No

Aclaración de voto - sentido

No

Marco jurídico

·         Código Contencioso Administrativo, artículo 87, 129, 136 (numeral 10), 170

·         Constitución Política de Colombia, artículos 2, 6, 83, 124, 209

·         Código Civil, artículos 1502, 1508 y 1602

·         Código de Procedimiento Civil, artículo 177

·         Estatuto Tributario, artículo 777.

·         Código de Comercio, artículo 68.

·         Ley 80 de 1993, artículos 4 (numerales 3, 8 y 9), 5 (numeral 1), 8 (numeral 4),11, 12, 25, 26, 27, 28, 32, 50 y 60

·         CPACA, artículo 132, 136

·         Ley 446 de 1998, artículo 8, 9, 10, 11, 12, 40, 55, 164 (numeral 10, literal c)

·         Ley 954 de 2005. Decreto 3770 de 2003

Doctrina relacionada

SPOTA, Alberto G.: “Tratado de locación de obra”, Editorial Ábaco DEPALMA, Buenos Aries, 1975

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