A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

REGIMEN APLICABLE A LAS COOPERATIVAS DE ENTIDADES PÚBLICAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN – NULIDAD ABSOLUTA POR OMITIR EL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII A 37834 DE 2018

Organización

Identificadores

Contrato de obra pública
Convenio interadministrativo
Incumplimiento contractual
Licitación pública
Nulidad
Principios de la contratación pública
Suspensión del contrato
Terminación unilateral

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado 

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII A 37834 DE 2018  

Caso

HERMES GARCÍA BLANCO VS MUNICIPIO DE TAURAMENA Y OTRO

Magistrado Ponente

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 

Hechos relevantes

 
  1. El 25 de mayo de 2000, el señor Hermes García Blanco demandó al municipio de Tauramena y a CODETER con el fin de declarar la nulidad de cuatro comunicaciones de CODETER por medio de las cuales se terminaron unilateralmente las órdenes de servicio 076,077,078 y 079 de 1997.
  2. El Consejo de Estado se declaró competente para pronunciarse sobre este asunto y frente esta controversia señaló lo siguiente:
  • El Municipio de Tauramena y CODETER celebró el convenio interadministrativo cuyo objeto consiste en: “la construcción por parte de CODETER del puente sobre el río Chitamena paso San Jorge en el municipio de Tauramena”
  • En desarrollo de dicho convenio, CODETER celebró con el ingeniero Hermes el contrato de asistencia técnica y profesional 042 del 18 de marzo de 1993. El 11 de abril de 1997 CODETER y el ingeniero suscribieron las órdenes de servicio 076 y 077 por valor de $291.600.000 y $680.400.000 cuyo objeto consistía en la construcción del puente sobre el río de Chitamena Paso San Jorge. Asimismo, celebraron las órdenes de servicio 078 y 079 por un valor de $145.800.000 y $340.200.000 que tenía por objeto la construcción del puente sobre el caño huesero Vía Carobayona
  • Durante la ejecución de dichas órdenes se presentaron varias suspensiones de las obras, por hechos no imputables al contratista, las cuales condujeron a que la cooperativa terminara unilateralmente tales órdenes de servicio.
  1. El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda en relación con el municipio de Tauramena y declaró probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por CODENTER. Lo anterior, se justifica en razón a que no existe ninguna relación contractual entre el demandante y el municipio de Tauramena, razón por la cual tampoco se puede ventilar el litigio ante la jurisdicción ni solicitar indemnización alguna por el incumplimiento de un contrato inexistente.
  2. La parte demandante interpone el recurso de apelación, por medio de la cual solicita revocar la sentencia anterior y acceder a las pretensiones de la demanda, por cuando la constitución del tribunal de arbitramento se torna en todo inaplicable en virtud a que no consta en los contratos interadministrativos.
 

Problema Jurídico

El municipio Tauramena y CODETER celebraron un convenio interadministrativo cuyo objeto consiste en la construcción de un puente, ¿La Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial (CODETER) tenía la facultad de subcontratar la ejecución de obras a una persona natural, por medio de ordenes de servicio y sin adelantar ningún proceso competitivo?

Regla ampliada

En este orden de ideas, basta que el demandante impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción contenciosa administrativa (al margen de la cláusula compromisoria) para que ésta asuma la competencia. Por si lo anterior fuera poco, la Sala destaca que las pretensiones anulatorias en el sub examine recaen sobre las comunicaciones del 26 de abril de 1999, por medio de las cuales se terminaron unilateralmente las órdenes de servicios 076, 077, 078 y 079 de 1997, situación que igualmente sustrae de la jurisdicción arbitral el conocimiento del presente asunto, pues tal jurisdicción no tiene competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales. Así, pues, pese a que se convino una cláusula compromisoria en el mencionado contrato 042 de 1997, como los actos administrativos cuestionados entrañan el ejercicio de una potestad excepcional (terminación unilateral del contrato), el análisis de éstos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Razones de la decisión

Encontrándose sometidas las cooperativas de entidades públicas al régimen de la Ley 80 de 1993, como se vio, dable es concluir que les corresponde acatar los principios y reglas establecidas en ella; en consecuencia, cuando una de ellas -entidad pública- va a celebrar un contrato debe verificar, en primer lugar, "... cuál es el procedimiento de selección que se debe adelantar para la escogencia del contratista y, si no se presenta alguno de los eventos en los que excepcionalmente se admite un procedimiento diferente, necesariamente deberá adelantar la licitación pública dispuesta para ello. Esta Corporación ha señalado que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, economía, imparcialidad, publicidad, libre concurrencia y selección objetiva en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80 configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación. Ahora, el principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, al margen del procedimiento utilizado, con miras a evitar el actuar arbitrario, abusivo o violatorio de norma superior (numeral 8, art. 24, ley 80) por parte de los servidores públicos. Comprende, entonces, la imposibilidad para la administración de adelantar un procedimiento de selección diferente al previsto en la ley para la celebración de los contratos estatales. El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento de celebración del contrato 042 y de las órdenes 076, 077, 078 y 079 de 1997, previo la licitación pública como la regla general para la selección de los contratistas y la contratación directa como la excepción; por consiguiente, a la demandada (CODETER) le correspondía verificar que se cumplían los presupuestos para omitir el proceso de licitación pública y que, en su lugar, estaban dadas las condiciones para seleccionar de manera directa al contratista. A simple vista, se observa que la selección del contratista no podía realizarse mediante el procedimiento de contratación directa, sino que la entidad contratante debía dar apertura a un procedimiento de licitación pública y, de esta forma, seleccionar la propuesta que fuera más favorable a sus intereses en condiciones de igualdad y de libre concurrencia y respetando los principios de transparencia y de selección objetiva; en efecto, las obras superaban con creces la menor cuantía establecida para la contratación directa y el objeto contratado no se enmarcaba en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 24 de la Ley 80 para que procediera esta clase de contratación. Así las cosas, la conducta de CODETER merece serios cuestionamientos, pues, so pretexto de celebrar un contrato de "asistencia técnica y/ profesional", contrató mediante órdenes de servicios la realización de unas obras públicas, pasando por alto el trámite de la licitación pública, conducta con la cual vulneró el principio de selección objetiva de los contratistas y, por ende, vició de nulidad absoluta el contrato 042 de 1997 y las respectivas órdenes de servicios 076, 077, 078 y 079 del mismo año, pues se celebraron con claro desconocimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que prevé: "... las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto'.  Puestas así las cosas y lejos de entender esta coincidencia como una cesión del contrato, pues no se dan los presupuestos para considerarla como tal, con dichas órdenes CODETER entregó a un tercero la ejecución del objeto previsto en el mencionado convenio interadministrativo, es decir, a cargo del ingeniero contratista (hoy demandante en este proceso) quedó la construcción del puente "... sobre el río Chitamena Paso San Jorge en el municipio de Tauramena ...", al tiempo que también se le entregó "... la construcción del puente sobre el Caño Huesero Vía Caribayona - Mata La Uroma hecho este último que se tiene por probado, pues las órdenes 078 y 079 se expidieron con dicho fin y tal aspecto tampoco le mereció reparo ni controversia alguna a las entidades que conforman el extremo demandado. El Consejo de Estado señaló lo siguiente: “en el evento poco común, pero posible -de hecho sucede en el coso sub iudice-, en que una entidad estatal actúe como contratista -porque ejecuta prestaciones para otra entidad estatal-, y necesita subcontratar parte de sus obligaciones, es claro que debe sujetarse a uno de los procedimientos de selección que regula la Ley 80 para escoger al tercero”   En efecto, a pesar de que el contrato 042 de 1997 y las órdenes 076, 077, 078 y 079 del mismo año adolecen de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por el demandante para que, a su turno, éste -como contratista- devuelva los valores que le fueron pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.
 

Regla

No. Si bien es cierto para el momento de los hechos -1997- a CODETER no le estaba prohibido subcontratar [prohibición que se consagró expresamente con la expedición del Decreto 2170 de 2002], lo cierto es que no es de recibo que se acuda a dicha posibilidad para eludir los procesos de selección objetiva regulados por la Ley 80 de 1993, especialmente, cuando quien subcontrata es una entidad sometida a dicha ley para efectos de la contratación. Bajo este escenario y como quiera que CODETER no podía subcontratar directamente la ejecución de las obras, al tiempo que ostensiblemente pretermitió el proceso de selección objetiva, para la Sala es claro que se debe declarar la nulidad absoluta del contrato 042 de 199/ y de las respectivas órdenes 076, 077, 078 y 079 expedidas el mismo año, dado el abuso o desviación de poder en que se incurrió al celebrar dichos contratos estatales.

Decisión

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 24 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare. En su lugar: 1. DECLÁRASE la nulidad absoluta del contrato 042 de 1997, así como de las órdenes 076, 077, 078 y 079 del mismo año, suscritas entre la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. -CODETER- y el ingeniero Hermes García Blanco. 2. Sin restituciones mutuas y sin condena en costas. SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen

Citas de precedentes en ratio decidendi

  • Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 1999
  • Corte Constitucional, sentencia C - 040 del 26 de enero de 2000
  • Consejo de Estado. Sentencia 27 de septiembre de 2013. Exp. 24449.
  • Consejo de Estado-Sentencia del 6 de julio de 2015, expediente 39122.
  • Consejo de Estado, Sentencia del 16 de julio de 2015, expediente: 41768.
  • Consejo de Estado- Sentencia del 13 de agosto de 2013, expediente 23088
 

Citas de precedentes en obiter dictum

·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, expediente 33.395. ·         Corte Constitucional, Sentencia SU -174 de 2007 ·         Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 8 de octubre de 1998. expediente 15392 (citado en sentencia del 5 de marzo de 2015, expediente 31374). ·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, radicado 05001-23-31-000-1996-00659-01, expediente 25022. Se aclara que el ponente de la presente sentencia no comparte la citada postura de la Sala Plena de la Sección, pero la acata. ·         Consejo de Estado, sentencia del 16 de febrero de 2006. expediente 13.414 (posición reiterada en sentencia del 28 de mayo de 2015. expediente 8.254). Consejo de Estado, Sentencia del 27 de septiembre de 2013, expediente 24339.

Marco jurídico

Ley 489 de 1998, artículo 95; Ley 80 de 1993, artículos 2, 14, 32, 44, 45; Código Contencioso Administrativo, artículos 87, 136, numeral 10; Código de Procedimiento Civil, artículo 254; Código Civil, artículo 1746; 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: SENTENCIA: CE SIII A 37834 DE 2018
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato de obra pública
  • Convenio interadministrativo
  • Incumplimiento contractual
  • Licitación pública
  • Nulidad
  • Principios de la contratación pública
  • Suspensión del contrato
  • Terminación unilateral
  • Normativa
    S2 - Agente Virtual
    + - x
    Hola, soy S2, el Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. ¿En qué puedo ayudarle?

    Recomendaciones

    En la parte superior encontrará dos pestañas, una contiene una lista de temas y en la otra aquellos que son más consultados.

    Puede empezar a preguntar escribiendo su duda en el campo que está al final del chat.

    Si desea una copia de la conversación, puede enviarla a su correo electrónico. En la parte inferior izquierda de la pantalla, encontrará un ícono que le permite hacer esa operación.

    Términos y condiciones

    Estimado usuario. Bienvenido a S2, Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. Antes de hacer uso de esta herramienta, tenga en cuenta lo siguiente:

    a. El propósito de S2 es resolver dudas sobre la aplicación general de las normas y las herramientas que Colombia Compra Eficiente ha desarrollado para el Sistema de Compra Pública. Las respuestas incorporadas en S2 son de carácter general y se producen de manera automática. Si usted tiene dudas concretas frente a las normas del Sistema de Compra Pública o sobre la operatividad de las plataformas SECOP I y SECOP II, le recomendamos enviarnos una consulta al siguiente link: (LINK PQRS).

    b. Las respuestas de S2 tienen el alcance previsto en el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011. Los conceptos allí contenidos no son de carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de esta Entidad.
    escribiendo

    Accesos directos

    Compra Pública Innovadora
    Indicadores
    Manuales, Guías y Pliegos Tipo
    Mesa de Servicio
    SECOP
    Síntesis
    Tienda Virtual del Estado Colombiano

    Cargando...