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Reintegro del anticipo por no amortización en su totalidad y a pesar de la declaratoria de nulidad del acto que obligaba a ello

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII B 38850 DE 2018

Organización

Identificadores

Acción de controversias contractuales
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Anticipo
Liquidación
Nulidad
Terminación unilateral

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII B 38850 DE 2018  

Caso

Fundación para la Seguridad Alimentaria vs Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.  

Magistrado Ponente

 Ramiro Pazos Guerrero  
 

Hechos relevantes

  1. El 29 de diciembre de 2003, las partes suscribieron el contrato nro. 14-12-2003 para que la demandante suministrara 15.000 raciones diarias, durante 95 días, para estudiantes de colegios públicos.
  2. Ese día, conforme al pliego de condiciones, la contratista solicitó a su contraparte que descontara del anticipo, que ascendía al 50% del valor del contrato, todos los impuestos causados por motivo del contrato.
  3. El 31 de diciembre de 2003, luego de que el ente territorial retuviera $81.662.480, por los gravámenes causados por motivo del contrato, la contratista recibió $767.993.520, por valor de anticipo. 
  4. El 9 de febrero de 2004, la contratista inició la entrega de las 15.000 raciones en los colegios públicos, conforme quedó reseñado en el acta levantada con la red en cita.
  5. El 13 de abril de 2004, con resolución nro. 80, el contratante dio por terminado de forma unilateral el contrato suscrito por las partes y ordenó su liquidación.
  6. El 27 de abril de 2004, el ente territorial informó a la contratista que por motivo del contrato no se había pagado ningún impuesto, tasa o contribución, con fondos de la contratista, sino con dineros del contratante.
  7. El 21 de julio de 2004, con resolución nro. 199, el contratante liquidó unilateralmente el contrato, advirtió que el suministro de alimentos se dio durante 33 días escolares, entre el 9 de febrero y el 25 de marzo de 2004, y dispuso que la contratista le debía $549.407.951,26, así: (i) $81.662.480, por impuestos pagados por el ente territorial y que le correspondía asumirlos a la contratista; (ii) $90.319.471,26, de rendimientos financieros y (iii) $377.426.000, por la parte del anticipo no amortizado.
  8. El 30 de marzo de 2006, la Fundación para la Seguridad Alimentaria (Alimentar), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. El agente del Ministerio Público llamó en garantía con fines de repetición al funcionario que expidió los actos acusados, señor Guillermo Hoenigsberg Bornacelly.
 

Problema Jurídico

 ¿Debe el contratista reintegrar parte del anticipo, junto con sus rendimientos financieros, a pesar de haberse declarado la nulidad de los actos acusados que a ello lo obligaban?
 

Regla ampliada

El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo prevé que “para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”. Así, el juez cuenta con un amplio margen de decisión para disponer cómo debe restablecerse el derecho vulnerado por el acto administrativo anulado.   De tal suerte que el restablecimiento del derecho, una vez se verificó la ilegalidad de la liquidación, debía propender por dejar a la contratista en las condiciones en que estuviese si los actos no se hubiesen expedido.   Precisamente, en virtud del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, “el fallador adquiere la potestad para solucionar los conflictos que se plantean con el objeto de lograr una correcta administración de justicia, realizar la equidad y cumplir la finalidad del derecho”. Por ello, es que el restablecimiento, producto de la nulidad, no puede desconocer la realidad que pretende impactar.   De ahí que el a quo debía, como lo hizo, verificar que el anticipo fue invertido en lo que correspondía y si no fue así estaba obligado a disponer que la actora lo reintegrara. Esa orden no desconoce el principio de congruencia, ya que definir el restablecimiento del derecho en las condiciones que conforme a la ley corresponde, es la materialización de una facultad otorgada al juez y el cumplimiento de una obligación por parte de este.   En punto a los perjuicios morales, la Sala precisa que dicha tipología en perjuicio pretende compensar “la aflicción, la pena y la amargura sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e inhabilitada por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de índole moral”   A pesar de que las personas jurídicas no están en condiciones de padecer la aflicción moral en iguales términos que un individuo –salvo en los casos de comunidades indígenas, por su especial  cosmovisión –, lo cierto es que la Sala, en un primer momento, indicó que “a ellas se les reconoce una subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo como morales y de carácter extrapatrimonial (reputación, el buen nombre, la probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde indemnizar, en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso”, para posteriormente precisar que las afectaciones a esos intereses –reputación o prestigio de la persona jurídica– en realidad deben indemnizarse como perjuicios materiales.   Así mismo, no se puede reconocer perjuicios morales a la demandante por “la injusta decisión de dar por terminado el contrato” –tercera pretensión–, ya que “de ordinario, las personas jurídicas no sufren dolor ni aflicción que amerite ser indemnizada” y tampoco se acreditó la afectación al buen nombre de la actora.

Razones de la decisión

En ese orden, la Sala encuentra que el valor del contrato ascendía a $1.699.312.000 –supra párr. 20.4–. El 50% de ese monto es $849.656.000, la contratista recibió como anticipo $767.993.520, luego de que se le descontaran $81.662.480 por gravámenes.   Así, a la actora le correspondía acreditar que gastó $767.993.520 en ejecutar el contrato y aquello que no se destinó a este propósito debía volver a la entidad contratante.   En principio, para lograr ese propósito, a la contratista le bastaba, según la cláusula decimosexta del contrato, presentar la documentación expedida por la interventoría, que era la encargada de certificar el cumplimiento de las obligaciones por parte de la demandante. Sin embargo, el ente territorial no designó al encargado de adelantar la interventoría del contrato, por lo que, al margen de la legalidad de ello, la contratista acudió a una veeduría ciudadana para que vigilara el correcto desarrollo del contrato. Es así que las certificaciones de la interventoría nunca fueron expedidas.   Por lo anterior, en la liquidación unilateral, la entidad contratante, para calcular el valor de lo ejecutado –las raciones entregadas–, se valió de la cuenta de cobro presentada por la contratista el 5 de abril de 2004 –supra párr. 20.12– y las certificaciones de los rectores o directores de los establecimientos educativos beneficiados por el programa, que no reposan en el plenario –las que obran son posteriores a la liquidación–. De ello concluyó que la actora entregó 15.000 raciones diarias, cada una por valor de $954, por espacio de 33 días, para un total de $472.230.000 amortizados. Así, al anticipo de $849.656.000, le restó lo amortizado, para un total de 377.426.000 como valor del anticipo no amortizado.   Por su parte el a quo se limitó a sostener que la demandante debía reintegrar los valores no amortizados; sin embargo, no analizó en qué proporción la demandante ejecutó sus obligaciones, le dio total credibilidad al monto señalado por el ente contratante en su liquidación unilateral.   La Sala no comparte el ejercicio efectuado en la primera instancia, y en eso le asiste razón a la apelante, lo procedente era verificar lo ejecutado por la actora con fundamento en el acervo probatorio, cosa distinta es que lo acreditado no favorezca los intereses de la apelante.   Frente a los rendimientos financieros, lo que debió hacer el a quo era calcular los rendimientos financieros por espacio de 70,63 meses, comprendidos entre el 31 de diciembre de 2003, fecha en que fue entregado el anticipo a la contratista y el 19 de noviembre de 2009, fecha de la sentencia de primera instancia, comoquiera que la actora aún no había reintegrado el dinero. Sin embargo, en virtud de la non reformatio in pejus, la Sala tomará las fechas indicadas por el a quo para hacer el cálculo de los rendimientos, desde el 5 de mayo al 21 de julio de 2004.   Frente al daño emergente, es errado considerar que la actora sufrió una merma patrimonial porque no le fue entregado la totalidad del valor pactado. Ese dinero era para la ejecución del contrato y estaba comprendido en costos directos, administración, imprevistos y utilidad. La demandante no puede pretender que le sea entregado todo el dinero, si la finalidad a la que estaba afecto –entrega de alimentos en los establecimientos educativos– no puede ser cumplida.

Regla

  Sí. Así, si se obvia la liquidación, se tiene que la contratista tenía en su poder el anticipo, dinero que nunca ingresa a su patrimonio, y que solo podía destinar a la ejecución del contrato. La sola ilegalidad del acto de liquidación no es suficiente para que la contratista tenga derecho a retener el anticipo, comoquiera que ese dinero nunca fue suyo y la nulidad declarada no varía la finalidad propia de esos valores –ejecución del contrato–. Por ende, a la actora le corresponde acreditar que el anticipo fue amortizado, de lo contrario debe reintegrarlo.   De los $767.993.520 que la actora recibió como anticipo, solo acreditó que amortizó $64.442.700, por lo que en principio estaría obligada a devolver $703.550.820; sin embargo, en virtud de la non reformatio in pejus se mantendrá la orden de reintegro por valor de $377.426.000 a pesar de que la contratista acreditó un menor valor amortizado, pues aumentar esa cifra iría en contra de los intereses de la apelante.    La demandante está obligada a reintegrar $382.275.924, que corresponden a $377.426.000 por anticipo no amortizado y $4.849.924 por rendimientos financieros.   La Sala advierte que el reconocimiento de intereses moratorios está condicionado a que se verifique el incumplimiento de una obligación a cargo de una de las partes. La parte incumplida los paga para compensar los perjuicios derivados del incumplimiento o del cumplimiento tardío. Para que procedan la obligación que se estime incumplida debe ser exigible, de lo contrario ninguna mora se podría predicar.   En el sub lite, la obligación de reintegrar el anticipo no amortizado en principio estaba contenida en la liquidación unilateral, sin embargo, esa decisión precisamente fue anulada por el a quo, por lo que no podría entenderse que la actora estaba en mora de reintegrar, si el fundamento que así lo disponía desapareció y es reemplazado por la sentencia que así lo ordena. Así las cosas, no hay lugar a los intereses moratorios ordenados por el a quo, tal como lo precisó la Sala en anterior oportunidad.

Decisión

  PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 19 de noviembre de 2009 del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva. La cual quedará así:   1°.- Declárase la nulidad de las resoluciones nros. 80 de 13 de abril y 199 de 21 de julio de 2004, mediante las cuales el Alcalde del Distrito de Barranquilla dio por terminado y liquidó unilateralmente el contrato de suministro nro. 14-12-2003 del 29 de diciembre de 2003. 2°.- Condénese a la Fundación para la Seguridad Alimentaria (Alimentar) al trescientos treinta y ocho millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos setenta y ($338.440.771) a favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranqconcepto de anticipo no amortizado en el marco del contrato de suministro nro. 14del 29 de diciembre de 2003, por las consideraciones esbozadas en la presente pro 3°.- Denegar las demás pretensiones de la demanda. 4°.- Absolver al llamado en garantía, señor Guillermo Hoenigsberg Bornacelly. SEGUNDO: Sin condena en costas. TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.  

Citas de precedentes en ratio decidendi

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.   Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro   Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de febrero de 2016, exp. 18851, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de enero de 2016, exp. 47105, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.   Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de abril de 2005, exp. 1710-03, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.   Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de febrero de 2016, exp. 18851, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.   Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de septiembre de 2007, exp. 14093, C.P. Héctor J. Romero Díaz y Sección Cuarta, sentencia del 30 de noviembre del 2006, exp. 14846, C.P. Héctor J. Romero Díaz.   Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de agosto de 2010, exp. 16750, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.  

Citas de precedentes en obiter dictum

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de agosto de 2012, exp. 2003-0064402, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de octubre de 2012, exp. 18329, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.   Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 16729, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E).   Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia 11 de septiembre de 2006, exp. 14754, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Sección Cuarta, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 13940, C.P. Ligia López Díaz; Sección Cuarta, sentencia del 9 de septiembre de 2004, exp. 14106, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y Sección Cuarta, sentencia del 14 de junio de 2002, exp. 12840, C.P. Ligia López Díaz.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25804, C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido: Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 24845, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.   Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de abril de 2008, exp. 1881, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo   Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de octubre de 1996, exp. 906, C.P. César Hoyos Salazar.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2015, exp. 39617, C.P. Guillermo Sánchez Luque.   Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 17616, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 29201, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz   Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.   Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, exp. 24639, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 24306, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 12 de julio de 2012, exp. 15024, C.P. Danilo Rojas Betancourth.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Sebsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 33727, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 37386, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 18956, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez (E).   Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2013, exp. 27140, C.P. Hernán Andrade Rincón y Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, exp. 24991, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2017, exp. 39745, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2006, exp. 15307, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2011, exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, exp. 26366, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13683, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355, C.P. Alier Hernández Enríquez y Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 1993, exp. 7959, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, exp. 37500, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.   Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 14112, C.P. Ricardo Hoyos Duque.  

Marco jurídico

·         Ley 80 de 1993, artículos: 4 (numeral 8), 17, 24, 32, 44 (numeral 2), 45, 48, 60

  • Decreto 2150 de 1995, artículo 38

·         Decreto 62 de 1996

·         Estatuto tributario, artículo 777.

  • Ley 715 de 2001
  • Decreto 2170 de 2002, artículo 7, 16
  • Decreto 195 de 2003
  • Ley 43 de 1990, artículo 3, 10, 20, 21
  • Código Contencioso Administrativo, artículo 87, 129, 136 (numeral 10), 170
  • Decreto 597 de 1988, artículo 2.
  • Ley 446 de 1998, artículo 44
  • Decreto 1529 de 1990, artículo 16.
  • Ley 222 de 1995, artículo 34 al 43.
  • Decreto 2649 de 1993.
  • Decreto 1860 de 1994, artículo 20.
  • Código de Comercio, artículo 1382 a 1392
  • Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 125 y 126
  • Decreto 2994 de 1990, artículo 2 al 4.
  • Código Civil, artículo 1617
  • Código de Procedimiento Civil, artículo 357
Decreto 734 de 2012, artículo 9.2 

Doctrina relacionada

DIEZ, Manuel María. El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires, 1993, p. 211   MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general, 9 ed., Editorial ABC, Bogotá, 1985, p. 496.   

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