A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Diferencia entre ítems previstos, no previstos, no presupuestados en un contrato de obra pública. Pago al contratista de un ítem previsto en los estudios previos y no incorporado en el pliego de condiciones. Hechos cumplidos por las actividades ejecutadas por el contratista inmersas en el contrato de obra pública. Riesgos atribuibles a las partes cuando no se ha estipulado en la matriz de riesgos. Reconocimiento al contratista por mayores cantidades de obra.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000009065 Contrato de obra

Organización

Identificadores

Contrato de obra pública
Ejecución del contrato
Estudios previos
Interventoría
Obligaciones contractuales
Pago
Precio de mercado
Presupuesto de la entidad
Principio de planeación
Riesgos contractuales

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
En un contrato de obra pública, ¿cuál es la diferencia entre ítems no previstos e ítems previstos y no presupuestados (…)?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
La normativa que integra el Sistema de Compra Pública no contempla una definición de ítems previstos, no previstos y no presupuestados. Sin embargo, consideramos que, de acuerdo con el significado natural de las palabras los ítems previstos hacen referencia a aquellos que las partes definen en la estimación inicial del Proceso contractual; por su parte, los ítems no previstos se podrían entender de dos formas: (i) aquellos que nunca fueron estimados por la Entidad Estatal desde la etapa de planeación del contrato; y (ii) aquellos que a pesar de ser previstos no fueron presupuestados, es decir, que no se cuentan con las partidas presupuestales correspondientes para su ejecución, o que no se discriminó el monto o cantidad del ítem.
Ahora, frente a la interpretación de los ítems no previstos e ítems previstos y no presupuestados en el contrato, le recomendamos dirigirse a la Entidad Estatal contratante con el fin que sea ésta la que defina el alcance de los conceptos mencionados.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. Las Entidades Estatales podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales.
2. Los conceptos de ítems previstos, no previstos e ítems previstos y no presupuestados no se encuentran definidos por el Sistema de Compra Pública.
3. Las Entidades Estatales de acuerdo con sus necesidades podrándeterminar los ítems que consideren necesarios para el cumplimiento de sus fines y objetivos misionales.
4. El Consejo de Estado al hacer referencia a las obras adicionales, ha señalado que, “la realización de obras adicionales supone que estas no fueron parte del objeto del contrato principal y por lo tanto implican una variación del mismo. Se trata entonces de obras nuevas, distintas a las contratadas, de ítems no previstos, pero que su ejecución endeterminadas circunstancias resulta necesaria”.
5. En ese orden, se podría concluir que los ítems no previstos son aquellos que no fueron incluidos por parte de la Entidad Estatal en la etapa de planeación; así como aquellos que no fueron contemplados en el valor total presupuestado para el Proceso de Contratación a pesar de conocerlo en la etapa de planeación del contrato.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
“¿Los ítems no presupuestados en un contrato estatal, deben ser cancelados al contratista, cuando son ejecutados y recibidos por la interventoría? (…) ¿Es posible reconocer valores monetarios por las actividades ejecutadas que se encuentran previstas como obligaciones contractuales y no fueron presupuestadas por la entidad en su Presupuesto Oficial y se impidió al contratista en la fase precontractual incluir más ítems o modificar los valores? (…) ¿Se consideran supuestos fácticos cumplidos, las actividades ejecutadas por el contratista que se encontraban previstas como obligaciones contractuales, pero que no se encontraban inmersas en el Presupuesto Oficial?”
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Colombia Compra Eficiente no es competente para determinar si los ítems no presupuestados en un contrato estatal deben ser pagados al contratista. Sin embargo, le informamos que los contratos de obra que celebren las Entidades Estatales pueden llegar a requerir “mayores cantidades de obra” o “cantidades de obra adicionales” entendidas éstas, como la ejecución de mayores cantidades de un ítem contemplado en el presupuesto inicial del contrato. Respecto del reconocimiento por parte de las Entidades Estatales de “mayores cantidades de obra” o “cantidades de obra adicionales” la normativa del Sistema de Compra Pública no establece criterios para su reconocimiento, pero de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “para que proceda el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, es necesario que estas hubieren sido previamente autorizadas y que una vez realizadas sean recibidas a satisfacción por la entidad contratante”.
Adicionalmente y de acuerdo con su consulta, le informamos que el término ‘supuestos fácticos cumplidos’ será asimilado a hechos cumplidos. De esta forma, los hechos cumplidos se consolidan en las siguientes situaciones: i) cuando se adquieren obligaciones sin que medie soporte legal que los respalde, ii) cuando existiendo un contrato, se inicia la ejecución sin que se cumplieran los requisitos necesarios para que proceda; y iii) cuando en la ejecución de un contrato se adicionan bienes o servicios no incluidos desde el inicio. En ese sentido, le corresponde a la Entidad Estatal definir si los ‘supuestos fácticos cumplidos’ constituyen un hecho cumplido que derive en la configuración de un enriquecimiento sin causa y por ende deban ser cancelados al contratista.
Ahora bien, el interventor únicamente podrá ejecutar las obligaciones que se encuentran establecidas en el contrato; en este sentido, la Entidad Estatal deberá verificar si el interventor está facultado para recibir los bienes o servicios adicionales, es decir, no previstos en el contrato y que fueron ejecutados por el contratista.
Finalmente, en caso de que tenga alguna queja o inconformidad por considerar que la Entidad Estatal impidió al contratista en la fase precontractual incluir más ítems o modificar los valores, deberá remitirse a los entes de control quienes son los encargados de ejercer control y vigilancia en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. Al respecto de la mayores cantidades requeridas para la ejecución de los contratos de obra el Consejo de Estado, ha dicho lo siguiente: “(…)Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la ejecución de
mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras
adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo (…)”
2. En relación con su reconocimiento, el Consejo de Estado ha determinado que, “(…) se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo. De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el
contratista”.
3. Por su parte, respecto de los hechos cumplidos, el Consejo de Estado estableció que se configuran: “i) cuando se adquieren obligaciones sin que medie soporte legal que los respalde, ii) cuando existiendo un contrato, se inicia la ejecución sin que se cumplieran los requisitos necesarios para que proceda y iii) cuando en la ejecución de un contrato se adicionan bienes o
servicios no incluidos desde el inicio”.
4. En ese sentido, los hechos cumplidos pueden derivarse en la configuración de un enriquecimiento sin causa, el cual, de acuerdo con el Consejo de Estado, “para que se estructure el enriquecimiento sin causa, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han exigido la presencia de los requisitos que muy brevemente se relacionan: a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no
tiene que gastar los que poseía. b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico. Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta. c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del empobrecimiento de la otra; d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura; e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente. (…) De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del C.C., y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio de in rem verso).”
5. Respecto de las potestades de los interventores, el Consejo de Estado al analizar el caso concreto de la facultad de un interventor de avalar a través de un acta las obras adicionales realizadas por el contratista señaló que: “en primer lugar, que está claro que un interventor no tiene la posibilidad de modificar las obligaciones de un contrato, porque su obligación dentro de él se reduce a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones técnicas pactadas inicialmente –cláusula del contrato; y en
segundo lugar, porque el contrato sólo puede adicionarse mediante la suscripción de otro, donde las partes iniciales acuerdan el nuevo alcance de las obligaciones; lo que no sucedió en el caso concreto como si el Interventor tuviese la facultad de comprometer la responsabilidad del municipio o de modificar las obligaciones pactadas en el contrato; porque sus obligaciones como Interventor se limitaban a cumplir con las consignadas en la cláusula”
6. Finalmente, la Ley 80 de 1993 señala frente a la responsabilidad de las Entidades Estatales que: “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas”. Por lo que serán los entes de control los competentes para determinar las responsabilidades de las Entidades Estatales.
 
▪ TERCER PROBLEMA PLANTEADO
“¿En un contrato a precios unitarios, la Entidad no estableció el precio y cantidad de una actividad dentro del presupuesto oficial de los pliegos de condiciones, sin embargo, es un ítem previsto desde los estudios previos y su precio fue establecido en los mismos, en este sentido, ¿cuál sería el precio sobre el cual se debe pagar la actividad? ¿El establecido en los estudios previos, a pesar de no estar dentro del presupuesto oficial de los pliegos de condiciones o el precio de mercado a la fecha en que se pacte?”
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
En primer lugar, la Entidad Estatal deberá analizar la procedencia del pago, si de dicho análisis considera que debe pagar y el precio quedó establecido en los estudios previos de los cuales tuvo conocimiento el contratista, la entidad hará el pago con base en lo allí establecido, toda vez que esos precios debieron ser el resultado del análisis del mercado. Ahora bien, si los precios no fueron previstos y procede su pago, la Entidad deberá hacerlo conforme al precio del mercado vigente para el momento en que se realizó la transacción o adquisición.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. Respecto el deber de análisis de las Entidades Estatales el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 ha señalado que: “la Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.
2. Según la Guía para la Elaboración de Estudios de Sector la Entidad Estatal luego de conocer su necesidad y de identificar los bienes, obras o servicios que la satisfacen está en capacidad de definir el sector o mercado al cual pertenecen tales bienes, obras o servicios y hacer el análisis correspondiente. El análisis del sector ofrece herramientas para establecer el contexto del Proceso de Contratación, identificar algunos de los Riesgos, determinar los requisitos habilitantes y la forma de evaluar las ofertas. El alcance del estudio de sector debe ser proporcionado al valor del Proceso de Contratación, la naturaleza del objeto a contratar, el tipo de contrato y a los Riesgos identificados para el Proceso de Contratación.
3. El análisis del sector debe cubrir tres áreas: i) Aspectos generales; ii) Estudio de la oferta; iii) Estudio de la demanda.
4. Por consiguiente, el estudio de mercado permite identificar los aspectos de oferta y demanda del mercado respectivo pudiendo así la Entidad Estatal como responsable de sus Procesos de Contratación determinar la información que necesita de cada uno de los proponentes en cuanto al precio, condiciones técnicas, financieras y comerciales del bien o servicio que requiere, a través de esto es como las Entidades Estatales analizan la oferta del mercado.
 
▪ CUARTO PROBLEMA PLANTEADO
“¿A quién es atribuible el riesgo (contratista o entidad contratante) cuando existen actividades que se encuentran previstas como obligaciones contractuales y no fueron presupuestados por la entidad en su Presupuesto Oficial, si dentro de la matriz solo se establece el riesgo por ítems no previstos a cargo del contratista?”
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Colombia Compra Eficiente no es competente para definir quien asume los Riesgos de un Proceso de Contratación, dado que no es parte de este y por ende no tiene conocimiento sobre la estructuración del mismo ni de los Riesgos que se puedan ocasionar. No obstante, le informamos que la Entidad Estatal debe identificar los Riesgos del proceso e incluirlos en la matriz de Riesgos del Proceso de Contratación, la cual tiene por finalidad identificarlos, clasificarlos, definir la probabilidad de ocurrencia estimada, su impacto, la parte quien debe asumirlos, los tratamientos que se puedan realizar y las características del monitoreo más adecuado para administrarlo; sin embargo, ello no implica que todas las obligaciones contractuales deban tener un Riesgo asociado, pues ello dependerá de la evaluación y el análisis que realice la Entidad Estatal y la consideración de su
potencial configuración.
Así, evaluados y clasificados los Riesgos asociados al Proceso de Contratación, es la Entidad Estatal la que debe determinar el tratamiento aplicable a cada uno, ya sea asignarlos (transferirlos) a un tercero o la otra parte; evitar el Riesgo; reducir la probabilidad de la ocurrencia del evento; reducir las consecuencias o el impacto del riesgo; o, aceptarlo.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 establece que la Entidad Estatal debe “incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” en los pliegos de condiciones o su equivalente
2. Por tal motivo, la administración o el manejo del Riesgo debe cubrir desde la planeación hasta la terminación del plazo, la liquidación del contrato, el vencimiento de las garantías de calidad o la disposición final del bien; y no solamente la tipificación, estimación y asignación del Riesgo que pueda alterar el equilibrio económico del contrato; ya que, la administración de Riesgos permite reducir la probabilidad de ocurrencia del evento y de su impacto en el Proceso de Contratación.
3. El Decreto 1082 de 2015 define el Riesgo como un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un contrato. También, el Decreto 1082 establece que la Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.
4. Un manejo adecuado del Riesgo permite a las Entidades Estatales: (i) proporcionar un mayor nivel de certeza y conocimiento para la toma de decisiones relacionadas con el Proceso de Contratación; (ii) mejorar la planeación de contingencias del Proceso de Contratación; (iii) incrementar el grado de confianza entre las partes del Proceso de Contratación; y (iv) reducir la posibilidad de litigios; entre otros.
5. El Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente como función dada por el Decreto 1082 de 2015 presenta la descripción paso a paso de la metodología de la matriz de Riesgos, siendo esta la siguiente: i) establecer el contexto ii), identificar y clasificar los Riesgos; iii) evaluar y calificar los Riesgos; iv) la asignación y tratamiento de los Riesgos; y v) monitorear los Riesgos.
6. Tenga en cuenta que no por cada obligación debe haber asignación de Riesgos, ya que es la Entidad Estatal la que considera que cada Riesgo es o no potencial para asignarlo y lo asignará a quien tenga mejor posición de asumirlo.
 

Marco jurídico

▪ REFERENCIA JURISPRUDENCIAL
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número:
66001-23-31-000-1993-03387-01(16371) del 29 de febrero de 2012, C.P: Danilo Rojas Betancourth.
Consejo de Estado, Sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, Exp. 24897, C.P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Ley 80 de 1993, artículo 50
Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 23829 del 13 de noviembre de 2013, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número:
25000-23-26-000-1992-07954-01(18082) del 19 de octubre de 2011, C.P.: Enrique Gil Botero.
Consejo de Estado, Sección tercera, radicación número 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026) del
22 de julio de 2009. C.P. Enrique Gil Botero.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.6.1.
Colombia Compra Eficiente, Guía para la elaboración de Estudios del Sector. Disponible en:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_guia_estudio_sector_web.
 
▪REFERENCIA NORMATIVA
Ley 1150 de 2007, artículo 4
Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.1.1.6.1. Y 2.2.1.1.2.1.1
Colombia Compra Eficiente, Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de
Contratación, disponible en:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_cobertura_ri
esgo.pdf
 

Fecha ejemplo

2019-01-17 20:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201813000009065 Contrato de obra; precios unitarios; análisis del sector; riesgos contractuales.
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato de obra pública
  • Ejecución del contrato
  • Estudios previos
  • Interventoría
  • Obligaciones contractuales
  • Pago
  • Precio de mercado
  • Presupuesto de la entidad
  • Principio de planeación
  • Riesgos contractuales
  • Documentos
    4201813000009065 Contrato de obra
    Normativa
    S2 - Agente Virtual
    + - x
    Hola, soy S2, el Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. ¿En qué puedo ayudarle?

    Recomendaciones

    En la parte superior encontrará dos pestañas, una contiene una lista de temas y en la otra aquellos que son más consultados.

    Puede empezar a preguntar escribiendo su duda en el campo que está al final del chat.

    Si desea una copia de la conversación, puede enviarla a su correo electrónico. En la parte inferior izquierda de la pantalla, encontrará un ícono que le permite hacer esa operación.

    Términos y condiciones

    Estimado usuario. Bienvenido a S2, Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. Antes de hacer uso de esta herramienta, tenga en cuenta lo siguiente:

    a. El propósito de S2 es resolver dudas sobre la aplicación general de las normas y las herramientas que Colombia Compra Eficiente ha desarrollado para el Sistema de Compra Pública. Las respuestas incorporadas en S2 son de carácter general y se producen de manera automática. Si usted tiene dudas concretas frente a las normas del Sistema de Compra Pública o sobre la operatividad de las plataformas SECOP I y SECOP II, le recomendamos enviarnos una consulta al siguiente link: (LINK PQRS).

    b. Las respuestas de S2 tienen el alcance previsto en el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011. Los conceptos allí contenidos no son de carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de esta Entidad.
    escribiendo

    Accesos directos

    Compra Pública Innovadora
    Indicadores
    Manuales, Guías y Pliegos Tipo
    Mesa de Servicio
    SECOP
    Síntesis
    Tienda Virtual del Estado Colombiano

    Cargando...