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Primacía entre el CPACA y la Ley 1474 de 2011 sobre el procedimiento sancionatorio. Procedimiento para declarar el siniestro de una garantía diferente a la de cumplimiento. Afectación de la garantía de cumplimiento por la no amortización y no inversión del anticipo. Diferencia entre el uso indebido y la no inversión del anticipo.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000007349 Anticipo, Garantía de cumplimiento

Organización

Identificadores

Anticipo
Contrato de seguro
Declaración de ocurrencia del siniestro
Garantía
Garantía única de cumplimiento
Incumplimiento

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
¿Debe al proceso sancionatorio del art. 86 de la Ley 1474 de 2011 aplicar las reglas del procedimiento administrativo general (título III capítulo I CPACA) en eventos de vacío considerando que el procedimiento sancionatorio del CPACA indica (en el parágrafo del art. 47 de la Ley 1437 de 2011) que en materia contractual las reglas sancionatorias serán las que rijan la materia ¿Cuál de los dos procedimientos aplica, el general o el sancionatorio?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
En principio la normativa que se debe aplicar al procedimiento de declaratoria de incumplimiento para cuantificar perjuicios, imponer multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal, es el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por ser una Ley especial.
Ahora bien, en caso de presentarse un vacío en el procedimiento de declaratoria de incumplimiento, debe suplirse con el Código Administrativo y de lo contencioso Administrativo establecido esto por el artículo 34 del mismo.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El artículo 47 de la ley 1437 de 2014 señala que los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.
2. Adicional a esto, el parágrafo del mencionado artículo establece que las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia.
3. Ahora bien, la Ley 1474 de 2011, establece para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento que son las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios de este, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal, esto por ser una ley especial que trata temas específicos del Sistema de Compra Pública.
4. El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código General del proceso.
5. Renglón seguido el mismo artículo señala que: “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.
6. Adicionalmente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece en su artículo 34 que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se sujetarán por esas leyes especiales, pero en lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de la primera parte del CPACA.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
“Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa.
¿Cuál es el alcance de información que debe tener dicho documento donde la Entidad Estatal informa al particular el siniestro derivado de la actividad contractual diferentes al incumplimiento?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Cuando se trata de procedimientos diferentes a los de declaratoria de incumplimiento para declarar el siniestro de otras garantías diferentes a la de cumplimiento, se debe adelantar el procedimiento en virtud del contrato de seguro, debido a que cada póliza tiene su propio tratamiento y dependerá del procedimiento establecido por la aseguradora. En consecuencia, el procedimiento aplicable no es el señalado en el CPACA.
En ese sentido, el Código de Comercio establece que en caso de que ocurra un siniestro derivado de la actividad contractual, el asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. Este término podrá ampliarse, mas no reducirse por las partes. El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro.
A continuación, la aseguradora tendrá la obligación de realizar el pago a la Entidad Estatal dentro del mes siguiente, luego de haberse decretado el siniestro y se haya notificado a la aseguradora. A su vez, es importante señalar que, si no se paga el valor debido dentro del término legal fijado, la aseguradora deberá pagar intereses moratorios.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. Las garantías son instrumentos de cobertura de algunos Riesgos comunes en Procesos de Contratación.
2. En la planeación del Proceso de Compra, la Entidad Estatal debe identificar las garantías a solicitar de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato.
3. La Ley 1150 de 2007, determina que “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo”.
4. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.
5. Así, el asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador.
6. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.
7. A su vez, el Consejo de Estado señaló que, “(…) Esta conclusión se deriva de manera lógica de lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que en sus numerales 4 y 5 establece que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo que declara esa obligación –siempre que este se encuentre debidamente ejecutoriado-, lo cual implica la potestad de la entidad de declarar el siniestro, con la posibilidad de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente. (…) esta prerrogativa de la administración no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto.
8. Por último, se podrá acudir a un procedimiento contencioso administrativo una vez se haya proferido un acto administrativo que declara un siniestro para hacer efectiva una garantía que se encuentra en favor de la Entidad Estatal, y la aseguradora no realiza el pago; caso en el cual la Entidad podrá iniciar un procedimiento administrativo de cobro coactivo.
 
▪ TERCER PROBLEMA PLANTEADO
Sobre la no inversión del anticipo, tengo la duda relativa a que para ejecutar recursos a título de anticipo se pactan planes de inversión de este para su correcta ejecución y amortización, sin embargo, no me queda clara la línea que delimita el haberse invertido o no el anticipo, por lo que se pregunta:
¿Puede afectarse una garantía por la no inversión del anticipo si este no fue amortizado?
¿Existe algún hito particular que marque la inversión del anticipo (amortización, desembolso del
anticipo, pagos parciales de obra etc)?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Sí, la Entidad Estatal puede afectar la garantía de cumplimiento que cubre la no inversión del anticipo, ya que el contratista debe amortizar (demostrar o probar) la inversión del anticipo; y si el contratista no lo hace, la Entidad Estatal no puede verificar que el contratista realizó esa inversión, por lo que esta puede suponer el incumplimiento de la obligación del contratista de invertir el anticipo. En todo caso es la Entidad Estatal la que determina si hubo o no hubo inversión del
anticipo con la amortización.
Ahora bien, la amortización de la inversión del anticipo que debe aportar el contratista a la Entidad Estatal para demostrar su inversión se realiza según lo pactado por las partes en el clausulado del contrato, y ocurre una vez se han entregado los recursos de anticipo, esto es en la etapa de ejecución del contrato.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El anticipo se entiende como un depósito de recursos públicos realizado por la Entidad Estatal a los contratistas, cuyo fin es financiar la iniciación y la ejecución del objeto del contrato, debe ser invertido por los contratistas en los gastos para lo cual ha sido solicitado, de acuerdo con lo estipulado en el contrato y debe amortizarse al final para demostrar la realización de
la inversión.
2. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que “el anticipo es el primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales” “los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo”
3. El anticipo se amortiza en la proporción de ejecución del contrato. En la medida que la Entidad Estatal verifica la correcta ejecución del contrato, puede hacer descuentos al contratista del valor pactado; los recursos del anticipo solamente se integran al patrimonio del contratista cuando ejecuta correctamente las actividades del plan de inversión.
4. Los recursos entregados en calidad de anticipo tienen la condición de fondos públicos hasta el momento en que sean  mortizados mediante la facturación u otros comprobantes que se hayan estipulado en el contrato, no pueden destinarse a fines distintos a los relacionados con el objeto del contrato. Su mal manejo, el cambio de destinación o su indebida apropiación darán lugar a las responsabilidades penales, disciplinarias y fiscales correspondientes.
5. Razón por la cual la Directiva Presidencial 4 de 2003, establece que:
“Para el caso de los anticipos se establece como criterio que la entrega de recursos se realice utilizando instrumentos financieros que aseguren el manejo transparente de los recursos y su destinación exclusiva al contrato”
6. La Ley 1474 de 2011 establece la obligación del contratista de constituir patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.
7. Para los contratos en que se pacta el anticipo, pero en los que no es obligatorio constituir un patrimonio autónomo para su manejo, la Entidad Estatal debe adoptar medidas necesarias y razonables para asegurar el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, entre las cuales puede solicitar la constitución de una garantía.
8. En los contratos que requieren patrimonio autónomo para el manejo del anticipo, debe existir un plan de utilización o de inversión del anticipo, puesto que los pagos deben corresponder a los rubros allí previstos.
9. En todo caso, es obligación por parte del contratista la amortización del anticipo, y la forma de probarlo se debe señalar en el contrato. Si el contratista no cumple con su obligación, la Entidad Estatal no podrá verificar el buen manejo y correcta inversión del anticipo y acto seguido declarará el incumplimiento de la obligación de amortización o de invertir el anticipo.
10. El Decreto 1082 de 2015 señala que la garantía de cumplimiento ampara el buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
 
▪ CUARTO PROBLEMA PLANTEADO
¿Qué diferencias existen entre el uso indebido a la no inversión del anticipo? ¿En qué fases se presenta cada uno de los supuestos de no inversión y de uso indebido del anticipo?
¿Pueden afectarse la garantía de anticipo simultáneamente en los 3 amparos por el mismo hecho?
O ¿son excluyentes las causales de la norma precitada?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
La diferencia entre uso indebido y la no inversión del anticipo consiste en que el primer caso el anticipo se usa, pero el uso que se le da es para un fin distinto al previsto en el contrato; y el segundo consiste en que no se utiliza.
Ahora bien, la fase en la que se presenta cada uno de los supuestos de no inversión y de uso indebido del anticipo es en la fase de ejecución, ya que el anticipo es la suma que se estipula a aquellos contratos que por su naturaleza lo requieran para dar inicio al desarrollo del objeto contractual, y en ese sentido los supuestos mencionados ocurrirán en la ejecución del contrato y a partir de la entrega del anticipo por parte de la Entidad Estatal.
Sobre las causales que se encuentran en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. de Decreto 1082 de 2015 respecto del buen manejo y correcta inversión del anticipo que son: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo; pueden o no ser excluyentes lo cual dependerá de la situación particular.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El Consejo de Estado señaló que el anticipo “son dineros públicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es “un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.”
2. El pacto del anticipo es una forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes y servicios necesarios para dar inicio a la ejecución del contrato.
3. Para los contratos en que se pacta el anticipo, pero en los que no es obligatorio constituir un patrimonio autónomo para su manejo, la Entidad Estatal debe adoptar un plan de inversión o utilización para que dichos recursos se ejecuten de acuerdo con lo previsto en el respectivo plan.
4. A su vez, es importante mencionar que la normativa del Sistema de Compra Pública prevé la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, a través de la cual se cubre a la Entidad Estatal contratante de los perjuicios sufridos como consecuencia de los siguientes riesgos: a) No inversión del anticipo; b) uso indebido del anticipo c) Apropiación indebida
del anticipo.
5. Si la Entidad Estatal demuestra alguno o todos los supuestos señalados en el párrafo anterior podrá hacer efectiva la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, sin que en principio los riesgos sean excluyentes lo cual dependerá del caso particular.
 

Marco jurídico

▪ REFERENCIA NORMATIVA
Ley 80 de 1993, artículo 77
Ley 1474 de 2011, artículo 86
Ley 1437 de 2011, artículo 34 y 47
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Código de Comercio, artículos del 1075 al 1080.
Ley 1150 de 2007, artículo 7.
Ley 1437 de 2011, parágrafo del artículo 104
Decreto 1082 de 2015, Artículo 2.2.1.2.3.1.1.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Fecha: 27 de marzo de 2014. Expediente 29857. MP: Danilo
Rojas Betancourth.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Ley 80 de 1993, artículo 40, parágrafo.
Decreto 1082 de 2015, articulo 2.2.1.2.3.1.7.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación número
44001-23-31-000-1996-0686- 01 (13436). C.P. Ricardo Hoyos Duque.
Colombia Compra Eficiente, Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil
irrevocable,
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_manejo_anticipos_r.
pdf
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA
Ley 1474 de 2011, artículo 86
Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.1.4.5; artículo 2.2.1.2.3.1.7 y 2.2.1.2.3.1.10.
Contraloría General de la República. Concepto 80112 EE7461
 

Fecha ejemplo

2019-01-15 16:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201813000007349 Anticipo, Garantía de cumplimiento, ejecución, incumplimiento
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Anticipo
  • Contrato de seguro
  • Declaración de ocurrencia del siniestro
  • Garantía
  • Garantía única de cumplimiento
  • Incumplimiento
  • Documentos
    4201813000007349 Anticipo, Garantía de cumplimiento.
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