A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Incumplimiento contractual / Supuestos para que se configure la excepción de contrato no cumplido

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII Sub C E 42171 DE 2018

Organización

Identificadores

Anticipo
Cláusula penal
Incumplimiento contractual

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado 

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII Sub C E 42171 DE 2018  

Caso

R Y M Construcciones S.A (antes Ltda) Vs Departamento de Cundinamarca

Magistrado Ponente

Jaime Enrique Rodríguez Navas

Hechos relevantes

El Departamento de Cundinamarca y RyM Construcciones celebraron el contrato de obra pública, cuyo objeto era el “mejoramiento” de cuatro tramos viales intermunicipales. Durante la ejecución del contrato, cada una de las partes señaló el incumplimiento de las obligaciones a cargo de su contraparte: de un lado, la empresa demandante alegó la entrega tardía del valor correspondiente al anticipo y el pago inoportuno de dos actas radicadas ante la administración; de otra parte, la entidad contratante calificó el atraso en el cronograma de la obra, que no fue concluida, y la falta de recursos (material, personal y maquinaria) destinados por el particular para la construcción como un incumplimiento contractual que motivo de la imposición de una multa. Mientras que la actora reclama los perjuicios por los pagos supuestamente tardíos hechos por la entidad territorial, el Departamento formuló demanda de reconvención pretendiendo la aplicación de la cláusula penal pecuniaria contenida en el contrato, y la condena por el valor que allí se contempló. La sentencia de primera instancia consideró que, quien alega el incumplimiento contractual, debió demostrar simultáneamente su propio cumplimiento en las obligaciones, hecho que no fue acreditado durante la demanda, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y en cambio declaró el incumplimiento parcial del contratista condenándolo a pagar la suma de $287.772.612 por concepto de cláusula penal pecuniaria. La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, El consejo de Estado procede a resolver este caso.  

Problema Jurídico

¿El atraso en los pagos justifica retrasos en una obra contratada?, ¿Aplica la excepción de contrato no cumplido en contratos estatales? 

Regla ampliada

Dada la naturaleza del anticipo su pago tardío o inoportuno del anticipo no condiciona las prestaciones a cargo del contratista. En el ámbito del derecho privado la doctrina ha desarrollado como el ejercicio de la excepción de contrato no cumplido está fuertemente influenciado por el principio de buena fe, a tal punto que el comportamiento de la parte que hace uso de la excepción no puede pasar por alto los deberes que le son exigibles, particularmente el de no generar mayores perjuicios a su contraparte de acuerdo con la naturaleza del contrato, so pena de incurrir en una práctica abusiva de la figura, en este sentido el Consejo de Estado se inclina por la tesis según la cual la exceptio non adimpleti contractus tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público.   El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos.   La “exceptio non adimpleti contractus”, es aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del art. 13 de la ley 80 de 1993, y su aplicación se encuentra condicionada a: 1)    la existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas. 2)    La falta de cumplimiento actual de obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes. 3)    Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista, y que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo

Razones de la decisión

“A esta deliberada ausencia de controversia específica sobre la valoración fáctica que fue adversa para la demandante, se suma que las pruebas recabadas en el proceso dan cuenta en su totalidad de que la actora sí incumplió con las obligaciones del contrato de obra y no existieron elementos probatorios en apoyo inequívoco a la hipótesis opuesta. Basta con ver (i) el conjunto de oficios e informes de la interventoría del contrato, así como las (ii) actas de compromiso, las reuniones suscitadas entre las partes durante la etapa de ejecución, referidas antes e incluso en la suscripción de las modificaciones contractuales, además de las versiones de las personas que trabajaron en la interventoría y en la supervisión contractual (testimonios 1 a 3), y por ende presenciaron los frentes de obra e interactuaron permanentemente con la contratista, para coincidir en que R y M Construcciones no honró las prestaciones a su cargo conforme al contrato.” “tanto en su escrito de alzada como a lo largo de la ejecución del contrato, la actora no negó su propio incumplimiento contractual, sino que quiso justificarlo en el incumplimiento de la entidad contratante por el pago tardío del anticipo y de las actas de obra nº 9, 10 y 11. En términos simples, la demandante arguye no haber cumplido porque le incumplieron. Y en principio, esta aseveración invita a estudiar las peticiones de la demanda principal a través de la denominada “excepción de contrato no cumplido”, pese a que esta no fue invocada como sustento de las reclamaciones principales sino como respuesta a la demanda de reconvención.” “Nótese entonces que la única vía disponible para que R y M Construcciones prospere en sus pretensiones concuerda con el planteamiento fáctico y jurídico empleado por la actora en este caso: la configuración de la excepción de contrato no cumplido: “(…) Señala el artículo 1609 del Código Civil que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.   Sobre el precepto anterior la doctrina y la jurisprudencia han pretendido edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando del incumplimiento de la administración, se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allane a ejecutar la prestación debida, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. En los demás eventos, como regla general el contratista estará obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. Tal postura se basa en la aplicación de cuatro fundamentos, a saber: que se trate de contratos sinalagmáticos, que el incumplimiento de la administración sea cierto o real, que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el incumplimiento, y que quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra.” “En lo que respecta al anticipo, y teniendo en cuenta las pautas contenidas en la jurisprudencia citada, encuentra la Sala que en el caso bajo estudio no se configuran los presupuestos de la excepción de contrato no cumplido en favor del contratista y demandante principal.   De hecho, puede advertirse que el pago tardío o defectuoso del anticipo no fue la razón determinante para que el contratista incumpliera el contrato, no sólo porque la supuesta insatisfacción de las obligaciones de la administración en este aspecto nunca fue manifestada en el transcurso de la ejecución del contrato, ni expresada en las numerosas oportunidades que la sociedad actora tuvo para ello (las actas de compromiso, reuniones, solicitudes y modificaciones al contrato), sino particularmente porque al hacer el reporte final de las obras ejecutadas durante el contrato, la interventoría indicó que había valores por amortizar del anticipo (documento 66), es decir, que las inversiones y obras programadas para cubrir con ese porcentaje del precio contractual no habían sido satisfechas en su totalidad.” “Sería del caso hallar configurada la mora de la administración por el pago tardío del acta nº 9, por valor de $304’755.934, y condenar consecuentemente a lo que las partes se comprometieron en torno a los intereses moratorios, si el incumplimiento de la contratista no hubiera sido tan grave en consideración al valor global del contrato ($3.645’354.130), y al monto general no ejecutado por la contratista ($1.953’931.137), que en representó el 53,6% de obras no ejecutadas según la interventoría.”  “Dicho esto, son inadmisibles las pretensiones de la demanda principal, estructuradas sobre un incumplimiento contractual del Departamento de Cundinamarca en el pago de un acta de obra que, cotejado frente a la magnitud del incumplimiento de R y M Construcciones, resulta irrisorio. No tendría ningún sentido racional ni jurídico aceptar la conducta desplegada por la actora, porque en contravía de sus deberes de lealtad intempestivamente abandonó las obras de modo injustificado, dejando más de la mitad de la construcción inconclusa, y afectando gravemente los intereses públicos inmersos en la ejecución contractual, basados en que una prestación –de las muchas que pudo tener este contrato de tracto sucesivo- fue satisfecha 24 días después. Claramente su actitud frente al objeto de la prestación merece reproche específico desde la buena fe, puesto que no tuvo ninguna razón plausible para incumplir y en cambio agravó la situación de su contraparte, ni más ni menos que un Departamento encargado de mantener las condiciones del servicio público de las vías a su cargo.” La entidad contratante no incumplió con el pliego de condiciones, y particularmente – salvo con el acta nº 9- no inobservó el plazo para pagar las actas contractuales. Y dicha inobservancia no genera la obligación de resarcir los intereses moratorios, como se dijo anteriormente. Además, al añadir obras no previstas –las del alcantarillado en la vía perimetral a Cáqueza-, la entidad no violó lo dispuesto por ella misma en el pliego de condiciones ni contravino el contrato. Por el contrario, por la forma en que se pactó el contrato (a precios unitarios, sin fórmula de reajuste) era perfectamente posible que así se hiciera, inclusive está demostrado que la inserción de estas nuevas obras fue iniciativa del contratista, y esta asintió en las mayores cantidades de obra a través del acuerdo modificatorio celebrado el 3 de diciembre de 2003 Otro aspecto ostensible para que las pretensiones de la demanda principal estén llamadas al fracaso es el incumplimiento en el tiempo. Para el mes de mayo de 2003, desde antes de que la administración pagara el anticipo del contrato, ya había –en frase de la interventoría del contrato- “un atraso importante en la ejecución de las actividades contractuales establecidas”, y no existe en el plenario elemento de convicción alguno que demerite esta afirmación. Por el contrario, obran en el expediente otras expresiones de la misma interventoría en donde consta que la contratista había incumplido con otra serie de obligaciones, que incidieron en el cronograma de obra, relacionadas con los equipos y materiales utilizados en los tramos viales intervenidos, posteriormente reflejadas en la primera acta de compromiso suscrita durante la ejecución del contrato. Por ello, al configurarse el supuesto de hecho sustancial para acceder a la pretensión que hace efectiva la cláusula penal (el incumplimiento de la contratista), y coincidiendo en que este no fue definitivo sino parcial en la cifra que verificó la interventoría del contrato, la Sala se limitará a actualizar la condena impuesta por el Tribunal en primera instancia.
 

Regla

“El contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista.” 

Decisión

MODIFÍQUESE la sentencia de primera instancia, es decir, la proferida el 27 de enero de 2011 por la Sección Tercera - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:  PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda principal interpuesta por R y M Construcciones S.A. (antes Ltda.) en contra del Departamento de Cundinamarca.  SEGUNDO: DECLÁRESE que la Sociedad R y M Construcciones S.A. incumplió parcialmente sus obligaciones contractuales adquiridas en el Contrato No. SOP-V-7852002 del 27 de diciembre de 2002, celebrado con el Departamento de Cundinamarca.   TERCERO: CONDÉNESE a la sociedad R y M Construcciones S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL VEINTISIETE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($ 376’245.027,64) por concepto de cláusula penal pecuniaria.  CUARTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda de reconvención.  QUINTO: DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al Tribunal de origen.  SEXTO: Sin condena en costas.   

Citas de precedentes en ratio decidendi

·         Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. Rad. 25000232600019971213001. Exp. 24636. C.P. Ramiro Pazos Guerrero, ·         Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 25000-23-36-000-2013-00802-01(53206). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ·         Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 1º de julio de 2015. Rad. 44001-23-31-000-2004-00405-01(34056). C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. En este punto, cita la sentencia del 15 de marzo de 2001.Rad. 0500123260001988448901(13415). C.P. Ricardo Hoyos Duque ·         Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 1984. Rad. 2509. C.P. José Alejandro Bonivento Fernández. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 1991. Rad. 4739, 4642 y 5951. C.P. Julio César Uribe Acosta.

Citas de precedentes en obiter dictum

·         Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Rad. 25000-23-26-000-1999-02431-01(36865). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E) ·         Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 27 de enero de 2016. Rad. 05001-23-31-000-2007-03093-01 (47105) y del 3 de agosto de 2016. Rad. 25000-23-26-0002011-00814-01(48965) ·         Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de junio de 2001. Rad. 44001-23-31-000-1996-0686-01(13436). C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 

Marco jurídico

·         Código Civil, artículo 1609 Ley 80 de 1993, artículo 13

Doctrina relacionada

·         Rodríguez Rodríguez, Libardo. “El equilibrio económico en los contratos administrativos”. 1ª ed. Ed. Temis. Bogotá D.C. 2009, p. 131-138. Chinchilla Imbett. Carlos Alberto. “La excepción de incumplimiento contractual. Estructura, función y límites.” Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2017, p. 379-382.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: SENTENCIA: CE SIII Sub C E 42171 DE 2018
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Anticipo
  • Cláusula penal
  • Incumplimiento contractual
  • Documentos
    SENTENCIA: CE SIII Sub C E 42171 DE 2018 Incumplimiento contractual / Supuestos para que se con
    Normativa
    S2 - Agente Virtual
    + - x
    Hola, soy S2, el Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. ¿En qué puedo ayudarle?

    Recomendaciones

    En la parte superior encontrará dos pestañas, una contiene una lista de temas y en la otra aquellos que son más consultados.

    Puede empezar a preguntar escribiendo su duda en el campo que está al final del chat.

    Si desea una copia de la conversación, puede enviarla a su correo electrónico. En la parte inferior izquierda de la pantalla, encontrará un ícono que le permite hacer esa operación.

    Términos y condiciones

    Estimado usuario. Bienvenido a S2, Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. Antes de hacer uso de esta herramienta, tenga en cuenta lo siguiente:

    a. El propósito de S2 es resolver dudas sobre la aplicación general de las normas y las herramientas que Colombia Compra Eficiente ha desarrollado para el Sistema de Compra Pública. Las respuestas incorporadas en S2 son de carácter general y se producen de manera automática. Si usted tiene dudas concretas frente a las normas del Sistema de Compra Pública o sobre la operatividad de las plataformas SECOP I y SECOP II, le recomendamos enviarnos una consulta al siguiente link: (LINK PQRS).

    b. Las respuestas de S2 tienen el alcance previsto en el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011. Los conceptos allí contenidos no son de carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de esta Entidad.
    escribiendo

    Accesos directos

    Compra Pública Innovadora
    Indicadores
    Manuales, Guías y Pliegos Tipo
    Mesa de Servicio
    SECOP
    Síntesis
    Tienda Virtual del Estado Colombiano

    Cargando...