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Principio de libre concurrencia en la adjudicación en subasta a un único oferente

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIV E 22324 DE 2017

Identificadores

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

SENTENCIA: CE SIV E 22324 DE 2017  

Caso

Oscar Alveiro Vallejo Vs Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Minas 

Magistrado Ponente

Jorge Octavio Ramírez Ramírez 

Hechos relevantes

1.     El 25 de noviembre de 2013 se profirió el Reglamento de Enajenación y Adjudicación para la recepción de aceptaciones dentro del Programa de Enajenación de las Acciones de Propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ISAGEN S.A. E.S.P. 2.     El consorcio EPM-CEMIG, empresa brasilera se retiró del procedimiento de venta de acciones por la baja rentabilidad del activo. 3.     La EEB se retiró por las medidas estructurales de desinversión que impuso la SIC para autorizar la integración empresarial con Isagen. 4.     COLBÚN S.A. no concurrió a la subasta y esto se debió al alto precio de la acción. El 13 de enero de 2016 se realizó el acto de adjudicación del paquete accionario de ISAGEN a BRE Colombia Investments LP. 

Problema Jurídico

¿El precedente sobre subastas y el principio de libre concurrencia se ven afectados cuando se realizan actos de adjudicación a un único oferente?

Regla ampliada

El espectro electromagnético es un elemento del territorio que pertenece a la Nación (arts. 101 y 102 constitucionales), que por su naturaleza y razones de interés general no hace parte de la capacidad patrimonial, ni de la autonomía negocial de los particulares. En esta medida, es un bien público inembargable, inenajenable e imprescriptible, cuyo uso se permite, sin que se transfiera su titularidad (art. 75 constitucional).    Está sujeto a la regulación y control del Estado para asegurar la competencia y el pluralismo informativo, en orden a lo cual se establecen dos mandatos constitucionales. De un lado, la democratización en su uso, esto es, garantizar el concurso de los posibles interesados que reúnan las condiciones para acceder a su utilización, sin desconocer que se trata de un bien escaso. Del otro, la prohibición de prácticas monopolísticas o de concentración del mercado para eliminar barreras de entrada, evitar la concentración de fuentes de información y prevenir el monopolio de los medios.    Esos elementos adquieren especial relevancia tratándose de la intervención del espectro electromagnético para la prestación del servicio de televisión, supuesto del “Tercer Canal”. Primero, se repite, porque la prestación de ese servicio requiere el acceso a una porción del espectro electromagnético18. Segundo, se insiste, por la relevancia de ese servicio en el proceso de consolidación y profundización de la democracia19. Tercero, por el principio del pluralismo informativo que impone la existencia de distintos operadores, diversidad de contenidos y de programación20, para evitar la concentración en manos de la mayoría política o de grupos de económicos o de interés dominantes y, en últimas, para salvaguardar la democracia.    La pre-calificación es una etapa o fase dentro de los procesos de selección del contratista en la que se verifican requisitos de participación de los interesados, por lo que permite la depuración del número de participantes atendiendo a su capacidad o idoneidad jurídica, técnica, operativa, económica y/o financiera, con base en las necesidades especiales o particularidades del negocio.    Esta etapa supone, además, una manifestación o declaración pura y simple de participación e implica el derecho para los habilitados a que se consideren sus ofertas para la celebración del negocio. Por tal razón, se trata de verdaderos oferentes o proponentes pre-calificados con derecho a hacer ofertas o posturas, y no de simples interesados.   Para la protección del patrimonio público, la Ley 226 impuso el deber de realizar estudios técnicos que incluyeran no sólo la valoración de las acciones, sino, también, de aspectos objetivos, tales como: naturaleza y condiciones del mercado, rentabilidad comercial de la institución, valor comercial de los activos y pasivos y apoyos nacionales (artículo 7 ib.)46. De ahí que, conforme lo estableció esta Sección en la sentencia citada47, la protección del patrimonio público se garantiza, entre otras, con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que permitan fijar el justo precio de la acción.

 

Razones de la decisión

“En los procesos de asignación del espectro electromagnético con pluralidad de interesados, supuesto del “Tercer Canal”, existió una regla especial que requería la pluralidad de oferentes durante todo el proceso contractual. En la enajenación de la participación estatal en Isagen no existe una regla especial que exceptúe la aplicación de la norma general que opera en materia de libre concurrencia.”   No es imperativa la presentación plural de ofertas dentro del procedimiento contractual correspondiente, ya que la obligación de la administración es la de asegurar condiciones que garanticen una libre participación de los interesados, no su efectiva concurrencia.”   “La enajenación a particulares del capital social estatal no es una habilitación de uso de un bien público. Es un negocio jurídico de venta por medio del cual se transfiere la titularidad de ciertos activos estatales al sector privado, con el objetivo, entre otros, de mejorar la productividad de la inversión económica o reducir el tamaño del Estado, reivindicando su condición de ente regulador.”   “La inscripción en el RUO utilizada en el caso del tercer canal, entendido como un listado previo de potenciales aspirantes que se orienta a facilitar el registro y escogencia de quiénes son y aspiran ser operadores del servicio público de televisión, previa clasificación y calificación de sus capacidades jurídica, técnica y financiera es diferente de la etapa de pre-calificación del proceso de enajenación de ISAGEN, porque:
  1. No hace parte del procedimiento de selección o contratación al ser anterior al mismo.
  2. La aptitud que clasifica y califica es genérica al reconocer una idoneidad mínima de las personas registradas en el mismo.
  3. No constituye una manifestación de interés en contratar al tratarse de un listado de potenciales aspirantes a prestar el servicio de televisión; prueba de ello es que al procedimiento del “Tercer Canal” concurrió un solo oferente pese a que en el RUO existían varias personas jurídicas habilitadas para presentar propuestas. Por el contrario, la precalificación sí supone una manifestación pura y simple del interés de participar en el procedimiento.
  4. La inscripción en el registro no habilita, por sí sola, para la consideración de la oferta del habilitado: se requiere de la acreditación de los demás requisitos exigidos para el negocio específico. Una precalificación favorable otorgaba el derecho a presentar oferta económica, esto es, para la consideración de la oferta y del habilitado.”

 

“Por otra parte, la libre competencia no se afectó en el sub examine, porque su contenido esencial se preservó mediante el respeto de la libre concurrencia, la igualdad de los participantes en el proceso de enajenación y el establecimiento de un mecanismo apto para prevenir la distorsión de la competencia.

 

En la segunda etapa del proceso de privatización de Isagen no existieron cláusulas o condiciones que tuvieran por fin, o por efecto, limitar injustificadamente el acceso al mismo. Por el contrario, las medidas previstas en el Reglamento se orientaron a permitir la mayor participación, atendiendo la idoneidad y las capacidades técnica, jurídica y financiera requeridas para el desarrollo cabal del negocio y la prestación del servicio asociado al mismo –generación y comercialización de energía eléctrica.”

 

Algunas medidas reseñadas por el Consejo de Estado que garantizaron la participación son:

i) “Se promovió el proceso de enajenación y vinculación de capital mediante el contacto de inversionistas estratégicos y financieros, con quienes se sostuvo comunicación telefónica periódica y se adelantaron diferentes reuniones.”

ii) “Se estableció una fase para que los interesados accedieran a información acerca del estado real del activo en venta, por lo que se dispuso de una Sala de Información con datos confidenciales de la empresa y dentro de la que se resolvieron inquietudes relacionadas,

iii) “Se concedieron entrevistas a los interesados que las solicitaran y se adelantaron presentaciones de la administración, previo análisis de su conveniencia.

iv) “Iniciada la segunda etapa, tuvo lugar la pre-calificación, y se establecieron mecanismos para lograr la permanencia de varios concurrentes en el proceso de enajenación, como por ejemplo, la posibilidad de aclarar, corregir y subsanar”

vi) “También se previó una medida para ampliar el número de concurrentes en el proceso de enajenación, como lo fue la pre-calificación adicional que se extendió desde el 03 de marzo hasta el 15 de abril de 2015”.

 

Se debe resaltar que, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia analizada, las medidas restrictivas interpuestas en el proceso en comento fueron razonables en tanto existe un deber de protección del mercado público de valores y el tratamiento adecuado de información privilegiada. Aunado a lo anterior, los requisitos técnicos, financieros y operativos estaban dirigidos a asegurar la continuidad de la prestación del servicio de generación y comercialización de energía eléctrica.

 

“La igualdad se garantizó porque las pautas o reglas de juego fueron idénticas para todos los concurrentes, de modo que tanto interesados como pre-calificados tuvieron acceso a las mismas facilidades y oportunidades, las cuales se concretaron entre otras en: procedimientos y presupuestos para el acceso a la Sala de Información, limitaciones a la negociabilidad de las acciones de Isagen en el mercado secundario, procedimientos para la formulación de solicitudes, petición de visitas, entrevistas y presentaciones de la administración, requisitos técnicos, financieros y regulatorios, procedimiento para aclarar, subsanar y corregir documentos y su actualización en la pre-calificación.”

 

“En el proceso no existen elementos de convicción que permitan imputar los retiros de inversionistas pre-calificados a acciones discriminatorias, restrictivas o limitativas de la libre competencia ejecutadas o toleradas por la administración. Contrario sensu, las causas de retiro acreditadas corresponden a la valoración de elementos propios de los participantes sobre los que el Estado no puede intervenir directamente, so pena de vulnerar la libertad de empresa, que supone la potestad de permanecer o retirarse del mercado o de un procedimiento, al igual que definir si se contrata o no y las condiciones del negocio.”

 

La sala consideró que sí se contemplaron mecanismos que aseguraran amplia publicidad y libre concurrencia, por tres razones, la primera porque “el contenido del Reglamento parcialmente acusado se orientó a permitir la concurrencia plural de interesados en igualdad de condiciones y sin restricciones o limitaciones injustificadas. La segunda, “porque el principio de democratización tiene lugar en la primera etapa del proceso de privatización del capital social estatal; por lo tanto, no se aplica en la etapa examinada en el asunto de la referencia”. Y la tercera, “porque la fijación del precio mínimo de la acción por la administración no es arbitraria.”

 

La democratización se orienta a facilitar o permitir, en condiciones de igualdad, el acceso al capital social público de quienes no podrían obtenerla en el marco de una estricta competencia financiera. Por tal razón, tiene lugar, y razón de ser, en la primera etapa del proceso de enajenación del capital social estatal, pues en ella se materializa el tratamiento preferencial dispuesto constitucionalmente para los trabajadores, grupos de trabajadores y organizaciones solidarias, ya que (i) solo ellos pueden concurrir en esta fase, (ii) el precio mínimo de la acción es fijo, y, (iii) las “condiciones especiales” encuentran total aplicación (arts. 3, 10 y 11, L. 226). 

 

No sucede lo mismo en la segunda etapa de los procesos de privatización del capital social público, toda vez que está abierta al público en general y dentro de ella no operan “condiciones especiales”, tal como lo sería el carácter estático del precio durante la duración de la oferta pública y facilidades en materia de líneas de crédito, intereses aplicables, plazos de gracia, por citar algunos ejemplos.

 

Regla

No. La obligación de la administración es la de asegurar condiciones que garanticen una libre participación de los interesados, no su efectiva concurrencia. Obligar a los entes públicos o privados a participar en un proceso determinado vulnera, en principio, la libertad de empresa y, por ende, de competencia. De ahí que, ante la concurrencia de un oferente único, siempre que se garanticen las condiciones dichas, sea factible su selección, cuando su oferta sea la más favorable para la administración por cumplir con los requisitos y condiciones objetivas dispuestas en el acto que regula el proceso. Sobre el precedente se aclara que en el supuesto del “Tercer Canal”, existió una regla especial que requería la pluralidad de oferentes durante todo el proceso contractual, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que no hay desconocimiento del precedente.

Decisión

PRIMERO: NO PROSPERA la excepción de cosa juzgada, propuesta por los Ministerios demandados, así como por los terceros intervinientes.   SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

Citas de precedentes en ratio decidendi

·         Corte Constitucional, Sentencia C-452 de 1995 de 5 de octubre de 1995. MP: Fabio Morón Diaz. ·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, sentencia del diez (10) de septiembre de 2015, M.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, exp.: 21025. ·         Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del catorce (14) de febrero de 2012, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado: 11001-03-26-0002010-00036-01(IJ) Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2010 de 24 de marzo de 2010. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.

Citas de precedentes en obiter dictum

·     ·         Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 1996 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 1997 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-654 de 2003 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2000 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-359 de 2016 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2001 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-474 de 1994 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-392 de 1996 ·         Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995 ·         Corte Constitucional, Sentencia C- 263 de 2011 Corte Constitucional, Sentencia C-452 de 1995 

Aclaración de voto - sentido

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas “Es procedente la adjudicación cuando en la subasta se presenta una sola oferta hábil y, por ende, en el caso concreto, no podía prosperar el cargo de nulidad fundado en el desconocimiento del principio de libre concurrencia, no se podía exigir al Estado que persuadiera y obligara a los interesados en una convocatoria a presentar sus propuestas y formular lances o pujas. En efecto, estoy de acuerdo con que la sentencia que justifica esta aclaración de voto, finalmente, haya concluido que la libre competencia supone la fijación de condiciones objetivas que permiten a todos los interesados concurrir y presentarse al proceso de selección para que luego el Estado escoja el ofrecimiento más favorable a la entidad y que sirva para cumplir con los fines que pretende. Además, la sentencia explicó que justamente la libre concurrencia proscribe las conductas discriminatorias o restrictivas que impidan o limiten la amplia participación de los interesados. Para desestimar la aplicación del precedente trazado para el caso del tercer canal bastaba con decir, como también lo hizo la sentencia, que son diferentes los bienes objeto de explotación o venta: el espectro electromagnético (caso tercer canal) y la enajenación de la participación accionaria del Estado (caso Isagén). Que, por ende, las reglas fijadas por la Sala Plena no vinculaban a la Sección Cuarta a la hora decidir el caso concreto de Isagén. 

Marco jurídico

Decreto 1609 de 2013, Decreto 2316 de 2013, artículo 2, 3, 10, 11 y 60 Ley 226 de 1995, artículo 189 del CPACA, Ley 1150 de 2007, artículo 3, Ley 80 de 1993, inciso 3º del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, Decreto 1512 de 2014, Decreto 2468 de 2015, Constitución política artículos 75, 101 y 102, Ley 182 de 1995 artículos 1 y 2

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: SENTENCIA: CE SIV E 22324 DE 2017
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Acción de nulidad
  • Adjudicación del contrato
  • Contratación estatal
  • Igualdad
  • Libre competencia
  • Libre concurrencia
  • Principios
  • Proporcionalidad
  • Razonabilidad
  • Servicio público
  • Documentos
    SENTENCIA: CE SIV E 22324 DE 2017 Principio de libre concurrencia en la adjudicación en subast
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