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Requisitos para el reconocimiento del pago de perjuicios por mayor permanencia en la obra. Liquidación unilateral de contratos estatales. Intereses por mora en el pago de cuentas de cobro al contratista.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII B 38313 DE 2018

Organización

Identificadores

Acta de liquidación
Actos administrativos
Contratación estatal
Contrato de obra pública
Ejecución del contrato
Liquidación
Pago
Perjuicios
Requisito

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII B 38313 DE 2018  

Caso

Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A., (CONSTRUCA) y otros vs Instituto Nacional de Vías (INVÍAS)

Magistrado Ponente

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Hechos relevantes

1. En el expediente 15001233100019941448301(38.313) fueron acumuladas diferentes demandas. 2. En ellas se resalta que una sociedad comercial y una entidad pública suscribieron un contrato de obra, en desarrollo del cual el contratista constantemente, incluso con posterioridad a las múltiples prórrogas del mismo, reclamó de la contratante el aumento de las apropiaciones presupuestales por considerarlas insuficientes para ejecutar sus prestaciones. Según el particular, la falta de presupuesto lo condujo a suspender la ejecución del contrato, lo cual, sumado a los nuevos plazos, estimó como causa de mayor permanencia en la obra, situación a la que atribuye el origen de los perjuicios cuya indemnización reclama. 3. Además de lo anterior, el demandante estima extemporáneo el pago de ciertas cuentas de cobro, pese a que la normativa aplicable no prevé un plazo para el efecto. 4. Por último, la Administración declaró unilateralmente la liquidación del negocio jurídico, cuando algunas de las demandas acumuladas en este proceso ya habían sido admitidas.

Problema Jurídico

  ¿Deben ser indemnizados los perjuicios al contratista por mayor permanencia en la obra en desarrollo de un contrato estatal, cuando aquel decide suspender su ejecución y las partes contratantes convienen prorrogarlo?

Regla ampliada

REGLA AMPLIADA:   Desconocimiento del principio de buena fe contractual por reprochar situaciones de la ejecución de un contrato estatal con posterioridad a la modificación que a este se introdujo con el propósito de superarlas: «(…) la Subsección ha sostenido que las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual y producen un corte de cuentas hasta el momento de su suscripción, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar».   Plazo para que la entidad contratante pague las cuentas de cobro, cuando no hay previsión de tal aspecto en el contrato: «Como se observa, en la cláusula no se fijó ningún término para la cancelación de las cuentas; sin embargo, la Sección ha admitido que el plazo máximo para el efecto es el del mes siguiente a la presentación de la cuenta».   Consecuencias de la mora en el pago de cuentas de cobro, cuando no se pactan en los contratos estatales y el incumplimiento se da en vigencia de la Ley 80 de 1993: «Ahora, en el contrato en estudio nada se estipuló sobre las consecuencias generadas por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones y teniendo en cuenta que el Decreto Ley 222 de 1983 tampoco se ocupó de la temática es posible aplicar las normas del Código de Comercio, en consideración a la naturaleza mercantil de los contratos de obra; sin embargo, como los incumplimientos se produjeron en vigencia de la Ley 80 de 1993, como se verá en el cuadro siguiente, y dado el carácter sancionatorio de la mora, en aplicación al numeral 2 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, se impone la aplicación de la tasa dispuesta en la primera ley».   Perentoriedad del término de para liquidar unilateralmente un contrato estatal celebrado con anterior a la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998: «La Subsección A, después de hacer todo el recorrido jurisprudencial sobre la competencia para liquidar los contratos públicos, concluyó que la perentoriedad del plazo para liquidar dependía de lo que pasa a citarse:

 

Así pues, visto lo anterior, se colige que el plazo de los dos (2) meses que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato será perentorio, o no, dependiendo de si los hechos ocurrieron antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, así:

 

Para hechos ocurridos después de la expedición de la Ley 446 de 1998 y antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no cabe duda de que el plazo de los dos (2) meses era preclusivo, en tanto que era la misma ley la que lo determinaba y trasladaba esa competencia al juez del contrato, no sucede lo mismo en aquellos casos en los cuales los contratos se hubiesen celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, como se verá enseguida:

 

Antes de que entrara a regir la Ley 446 de 1998,  el término de los dos (2) meses con los que contaba la Administración para liquidar unilateralmente un contrato estatal, era un plazo establecido por vía de interpretación jurisprudencial y no prescripción legal, época en la cual la posición más acogida en la Sección Tercera del Consejo de Estado consistía en considerar posible la liquidación aun cuando se hubiesen cumplido los plazos admitidos  por vía jurisprudencial, siempre y cuando dicho procedimiento se efectuara antes del vencimiento del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, de ahí que el plazo de los dos (2) meses referido anteriormente, al no encontrarse regulado por la Ley – antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1993 (sic)-, no podía tenerse como perentorio.

 

Así las cosas, razonable resulta concluir que el plazo para liquidar unilateralmente un contrato celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, no podía tener el carácter de perentorio y, en consecuencia, si transcurría el término de los dos (2) meses sin que la Administración liquidara el contrato, no podía entenderse que perdía competencia para hacerlo, salvo que venciera el término para ejercer la acción de controversias contractuales o recurriera el contratista a la vía jurisdiccional.   En los términos expuestos, dado que el contrato en estudio fue firmado en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 e, incluso, el término para efectuar la liquidación unilateral inició el 1 de mayo de 1996, antes de que entrara en vigencia la Ley 446 de 1998, es claro que el término para liquidar no era perentorio».   Esta Sección ha insistido en que no son objeto de la liquidación los temas indemnizatorios, en tanto, como es bien sabido, ese tipo de asuntos están reservados al juez del contrato. En efecto, en esa dirección se ha dicho incluso que no son actos administrativos las decisiones que se emitan sobre esos temas en sede de liquidación   El acto administrativo de liquidación no tiene por objeto la resolución unilateral de las controversias contractuales existentes hasta ese momento entre las partes, máxime cuando ellas recaen sobre aspectos que trascienden la simple ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato, como es el caso de las originadas en situaciones extraordinarias e imprevistas que exceden los cálculos y previsiones efectuados por ellas al momento de ofertar y de celebrar el contrato. Y es que el reconocimiento de esos gastos adicionales originados en situaciones extraordinarias que alteran la ecuación económica del contrato se encuentra a cargo de ambas partes contratantes quienes deberán suscribir los acuerdos o pactos necesarios dirigidos a su reconocimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 80 de 1993. Este artículo señala que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que si dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado “( ) las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25 ( )”.   Por lo tanto, y partiendo de la hipótesis planteada tampoco son admisibles las imputaciones formuladas por el recurrente contra el laudo arbitral al señalar que el Tribunal al pronunciarse sobre las pretensiones atinentes al restablecimiento económico del contrato, desconoció la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato, toda vez que como se señaló atrás el tema del restablecimiento económico no es un asunto que corresponda a la Administración decidir en forma unilateral o dicho de otro modo no es manifestación de una de sus competencias administrativas; entonces en el evento en el que en el acto de liquidación, la Administración decida en el sentido de reconocer o negar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, por ello tal decisión particular no adquiere el carácter de acto administrativo, ya que como se vio atrás tal competencia esta deferida a las partes y comporta por tanto el ejercicio de una facultad que podrían tomar también los particulares en desarrollo de sus facultades negociales.   Si la demanda por asuntos contractuales no pretende la liquidación judicial del negocio jurídico, su admisión no sustrae la competencia de la administración para liquidarlo unilateralmente: «(…) la jurisprudencia de la Sección sostuvo: (…)

La Sala estima que la Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida (se destaca)».  

 

Razones de la decisión

RAZONES DE LA DECISIÓN:   De lo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables o no a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra. Frente al último de los requisitos en mención, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido particularmente exigente. En efecto, en relación con la carga probatoria de los mayores extracostos, precisó: Acerca de este tema, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento que hizo la Sección Tercera en el siguiente sentido: “Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos.” (Negrilla y subrayado de la Sala)36. Bajo este contexto, resulta claro que aunque en el sub lite se encuentre plenamente demostrado que la mayor extensión del plazo contractual, ocurrió por las sucesivas prórrogas de que fue objeto el contrato de obra pública No. 051 de 1991 y que, además, se encuentra probado que las mismas fueron imputables, al incumplimiento de la entidad pública contratante, tales circunstancias determinarían, en principio, la viabilidad de efectuar el reconocimiento de perjuicios a favor del contratista, quien por causas ajenas a su voluntad se vio obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato original, ocurre que, tal evidencia no resulta suficiente para proceder al reconocimiento de los perjuicios que dice haber sufrido, sino que además se requiere que el demandante haya demostrado, de una parte que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba, según los mandatos del artículo 177 del C. de P.C. « (…) el artículo 106 del Decreto Ley 222 de 1983 permitía la combinación de las modalidades de pago del artículo 82 ejusdem, entre las cuales están la de precios unitarios fijos y la de concesión por peajes, que fue lo que aquí ocurrió. En consecuencia, el contratista tenía la obligación de sujetarse a las apropiaciones presupuestales y a los recaudos presupuestales, según se le advirtió en los pliegos y se reprodujo en el contrato (…) Con todo, tampoco está probado que las apropiaciones fueran insuficientes o que el contratista hubiera ejecutado más allá de estas. Ahora, de aceptarse que el actor tendría derecho al reconocimiento de lo dejado de percibir por las deficiencias presupuestales que sucedieron en el año de 1991, también sería del caso recordar que lo contrario sucedió para el año de 1993 e inicios de 1994, un año, en donde el contratista no cumplió con lo programado. Comportamiento que se reprodujo en los meses de febrero a mayo de 1995. Incumplimiento que neutraliza la posibilidad de reclamar por el periodo ocurrido en 1991. (…) De lo expuesto se tiene que tampoco es claro que la causa generadora de la mayor permanencia en la obra se hubiera concretado en el comportamiento de la entidad demandada y sin culpa del demandante». «Para abundar en razones para negar las pretensiones, la Sala llama la atención sobre el hecho de que las partes suscribieron el primer adicional el 21 de diciembre de 1990 sin que se advirtiera de la problemática de las partidas presupuestales; por el contrario, el contratista se comprometió a ajustar su programa de obra a lo indicado por la demandada, sin más reparos. Igualmente, el contratista se limitó a acordar que las demás cláusulas seguirían incólumes». En tal sentido, la Subsección ha sostenido que las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual y producen un corte de cuentas hasta el momento de su suscripción, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar. «(…) la Sala pone de presente que la suspensión de la obra fue una decisión unilateral del contratista como consecuencia de la comunicación que recibió de la demandada. En efecto, el 19 de septiembre de 1991, la contratante le exigió al contratista que se ajustara a las partidas presupuestales, ante lo cual el 4 de octubre siguiente el contratista decidió suspender las obras (numerales 4.2.14. y 4.2.14.1. supra). No sólo el hecho de que la suspensión fuera unilateral impide el reconocimiento de los perjuicios causados con la mayor permanencia en la obra, sino también que la reiniciación se prolongó por causa del contratista (numerales 4.2.19. a 4.2.22. supra) y, además, el 10 de diciembre de 1992 aceptó que los equipos se destinaron a otras obras, razón por la cual mal haría en predicarse perjuicios por esta suspensión (numeral 4.2.22. supra)».
 

Regla

No procede la indemnización de los perjuicios sufridos por el contratista por mayor permanencia en la obra ya que no son indemnizables porque no se demostró que la causa generadora de la mayor permanencia en la obra se hubiera concretado en el comportamiento de la entidad demandada y sin culpa del demandante, puesto que este último decidió suspender su ejecución por motivos infundados; y además el contratista convino con la parte contratante modificar el contrato, sin hacer observaciones acerca de inconvenientes surgidos con anterioridad al nuevo pacto respecto de los problemas presupuestales.

Decisión

«PRIMERO: REVOCAR  y  MODIFICAR las sentencias del  10  de  abril  de  2008  y del  21  de  octubre  de  2009  del  Tribunal  Administrativo  de  Boyacá,  las  cuales quedaron en el siguiente texto unificado, así:

PRIMERO: DECLARAR no  probadas  las  excepciones  propuestas  por  la parte demandada. SEGUNDO: DECLARAR no  probada  la  objeción  por  error  grave,  en  los términos de la parte considerativa de esta demanda.

TERCERO: DECLARAR el incumplimiento del contrato de obra n.° 840 de 1988y sus adicionales, por la mora en el pago de las actas de obra y actas de reajuste, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Como  consecuencia  de  la  anterior, CONDENAR al  Instituto Nacional de Vías, Invías, al pago de la suma de cuarenta y cuatro millones quinientos  veintiún  mil  quinientos  treinta  pesos  ($44.521.530),  moneda corriente, a favor de la sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A., Construca.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de las demandas.

SEXTO: Para  el  cumplimiento  de  esta  sentencia  se  dará  aplicación  a  lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.  

Citas de precedentes en ratio decidendi

·         Consejo  de  Estado,  Sección  Tercera,  sentencias del  20  de  noviembre  de  2008,  exp.  17.031, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; ·         Consejo de Estado, sentencia del 29 de abril de 1999,  exp.  14.855,  M.P.  Daniel  Suárez  Hernández;  ·         Consejo de Estado, sentencia 31  de  marzo  de  2003,  exp.  12431,  M.P. Jesús  María  Carrillo  Ballesteros;  ·         Consejo de Estado, sentencia 11  de  septiembre  de  2003,  exp.  14.781,  M.P.  Ricardo  Hoyos Duque;  ·         Consejo de Estado, sentencia 29  de  enero  de  2004,  exp.  10.779,  M.P.  Alier  Hernández  Enríquez;  ·         Consejo de Estado, sentencia 29  de  agosto  de 2007, exp. 14.854, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; ·         Consejo de Estado, sentencia 31 de agosto de 2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella  Correa  Palacio;  ·         Consejo de Estado, sentencia 28  de  septiembre  de  2012,  exp.  25.388,  M.P.  Stella  Conto  Díaz  del Castillo ·         Consejo de Estado, sentencia del  29  de agosto de  2016,exp. 34.288,M.P. Ramiro Pazos Guerrero. ·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119 ·         Consejo de Estado, sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15052. ·         Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 14.854, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ·         Consejo de Estado, Sentencia de 28 de Octubre de 1994, Exp. 8092, Consejo de Estado, Sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 10779, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Citas de precedentes en obiter dictum

  • Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 14292, M.P. María Elena Giraldo Gómez
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, exp. 13.412, M.P. Alier Hernández Enríquez.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, exp. 8.126, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.
  • Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 28.682, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 32.109, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de enero de 2016, exp. 28.055, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13.356, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 10 de noviembre de 2000, exp. 18.709, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 1996, exp. 2431, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.
  • Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2014, exp. 27.384, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2014, exp. 27.143, M.P. Hernán Andrade Rincón.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2000, exp. 12.723, M.P. María Helena Giraldo Gómez.
  • Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2004, exp. 25.021, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
  • Corte Constitucional, SU-174 del 14 de marzo de 2007, exp. T-980611, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
 

Marco jurídico

Artículos 20 a 23, 58, 82, 106 y 267 del Decreto Ley 222 de 1983; 163 de la Ley 446 de 1998; 4 (numeral 8º), 5 numeral 1 y 77 de la Ley 80 de 1993; 22 y 50 del Código de Comercio. artículo 1 de la Ley 64 de 1967 artículo 311 del Código de Procedimiento Civil artículo 267 del Código Contencioso Administrativo artículo 77 del Decreto 294 de 1973 Numeral 1) del artículo 1608, 1615 del Código Civil. numeral 2 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887

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