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MODIFICACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES DE FORMA EXTEMPORÁNEA QUE BENEFICIA A UN ÚNICO PROPONENTE

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 54632 DE 2018

Organización

Identificadores

Acción de controversias contractuales
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Caducidad de la acción
Experiencia
Falsa motivación
Indemnización
Licitación pública
Nulidad
Pliego de condiciones

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII E 56432 DE 2018  

Caso

CONSTRURED OBRAS Y SERVICIOS S.A Y OTROS VS UNIDAD ESPECIAL ADMINISTRATIVA DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL- UAERMV-

Magistrado Ponente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Hechos relevantes

1.     El 06 de noviembre de 2012 se ordenó la apertura de la licitación pública No. 03 de 2012 2.     Al cierre de la licitación se presentaron nueve propuestas, entre ellas la del CONSORCIO ALYAR COLOMBIA 3.     El resultado de la evaluación inicial dio a conocer la no habilitación de los nueve proponentes que se presentaron en la licitación pública 03 de 2012, por la verificación de los requisitos técnicos. 4.     Consorcio Alyar Colombia presentó observaciones frente a la propuesta formulada por el Consorcio la Carbonera, dado que: i) los contratos allegados para acreditar la experiencia no cumplían los requisitos del pliego, y, ii) en la información del formato 6, relacionado con la propuesta económica, el consorcio introdujo un cambio dentro de la descripción del ítem “Base Granular B-600” por el ítem “Sub base granular B-600” 5.     Para la Entidad Estatal la modificación al formulario 6, no fue causal de rechazo de una oferta, toda vez que, se debe distinguir si el error es o no sustancial. 6.     La Entidad Estatal mediante resolución 028 de 2013, con posterioridad a la presentación de propuestas, declaró la ineficacia de los ítems 1.3 Sub-base granular B200 y 1.4 base granular B-600. 7.     Mediante resolución No. 030 del 16 de enero de 2013, la UAERMV adjudicó la licitación al CONSORCIO LA CARBONERA 2013 8.     El demandante señala que las resoluciones acusadas deben ser anuladas, toda vez que la UAERMV no respetó los términos en que se permitía la aclaración de los pliegos de condiciones. 9.     El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, toda vez que, el perito solo se limitó a emitir juicios de valor y no indicó la metodología técnica y científica que utilizó. Asimismo, señala que las certificaciones aportadas por el CONSORCIO LA CARBONERA 2013 permite acreditar la experiencia requerida para cada uno de los profesionales cuyas certificaciones fueron aportadas. La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación. En el mismo se señaló la inconformidad por la falta de valoración probatoria y la ilegalidad de la motivación de los actos demandados. 

Problema Jurídico

 ¿Procede la nulidad de la resolución No. 028 de 2013, a través del cual, se declara la ineficacia de los ítems 1.3 y 1.4 de los pliegos de condiciones de la Licitación pública 03 de 2012? Y, asimismo ¿Procede la nulidad de la Resolución No. 030 de 2013 por medio del cual se adjudica la licitación al CONSORCIO LA CARBONERA por no acreditar en debida forma la experiencia solicitada en los pliegos de condiciones? 

Regla ampliada

Se advierte que, por una parte, la UAERMV declaro la ineficacia de algunos items del pliego de condiciones, habiendo vencido la etapa en que era posible introducir modificaciones al pliego de condiciones y, por otra parte, le dio validez a la totalidad del precio propuesto para efectos de adjudicar y de fijar el valor del contrato correspondiente, lo cual resultaba incongruente con los considerandos sobre la ineficacia, contenidos en la propia resolución de adjudicación, además de que termino adjudicando y celebrando un contrato en contravención de las reglas del pliego de condiciones  

Razones de la decisión

Teniendo en cuenta que este proceso se inició en vigencia del C.P.A.C.A., codificación en la que se introdujo una modificación en relación con el articulo 87 del C.C.A., resulta útil identificar la jurisprudencia actualizada sobre el término para instaurar el medio de control de los actos precontractuales, el cual en la nueva codificación (artículo 164 C.P.A.C.A.) se debe impetrar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el plazo de cuatro meses, sin perjuicio de que se acumule en la misma demanda la pretensión de nulidad del contrato celebrado, como se presentó en el sub lite.   Lo anterior, teniendo en cuenta que el C.P.A.C.A. introdujo una reforma en la regulación del medio de control pertinente para los actos precontractuales, en virtud de la cual el proponente desfavorecido debe acudir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos y no a la pretensión contractual y, de contera, la caducidad opera en el término de 4 meses.   En sentido similar, se agrega que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación advirtió que opera la caducidad del medio de control si la demanda se presenta acudiendo al amparo de los dos años a que se refiere el artículo 164 del C.P.A.C.A, en aquellos litigios en que las pretensiones se funden en la ilegalidad de los actos previos, dado que el referido termino de dos años para incoar el medio de naturaleza contractual solo permanece como viable para otras causales de "nulidad absoluta o relativa del contrato",   El presupuesto procesal de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho indica que el respectivo medio de control no puede incoarse contra actos de trámite.   Por ello, en el presente litigio, aunque a través de la Resolución 028 de 2013 se declaró la ineficacia sobre un aspecto del pliego de condiciones dentro del trámite de la licitación pública 03 de 2012, se advierte que el referido acto administrativo fue emitido con efectos definitivos sobre el pliego de condiciones, además de que fue incorporado como una de las motivaciones de la Resolución 030 de 2013, mediante la cual se resolvió la adjudicación del contrato, lo cual hacia pertinente y necesaria la impugnación de la Resolución 028.    Por lo anterior, se concluye que en el presente litigio procedió correctamente la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, tiene lugar el estudio de fondo sobre todos los actos demandados y sobre la pretensión de nulidad del contrato celebrado.   El artículo 2.2.4 del Decreto 734 de abril 13 de 2012, referido a la modificación del pliego de condiciones, y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, relacionado con el principio de selección objetiva en la contratación pública, los cuales permiten advertir que el contenido de los pliegos de condiciones es intangible y no puede ser modificado a partir de la fecha de cierre de la presentación de propuestas dentro de la licitación pública.   Por otra parte, el artículo 2.2.8 del Decreto 734 de 2012 desarrollo la regla de la primacía de lo sustancial sobre lo formal, en virtud de la cual se reafirmó que no pueden rechazarse las propuestas por la ausencia de requisitos que no constituyan factores de escogencia y puntualizo que está prohibido a la entidad estatal permitir que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como aceptar que se adicione o mejore el contenido de la oferta.   De las normas citadas se concluye que en la licitación pública es posible solicitar y allegar documentos faltantes, incluso dentro del traslado de las observaciones a la evaluación, pero solamente con el objeto de aclarar los errores cometidos por la entidad estatal o por los proponentes, siempre y cuando -por ese medio- no se varíen los requisitos de asignación de puntaje, sobre los cuales debe proceder la adjudicación.   Por otra parte, es importante agregar que, aun tratándose de requisitos de habilitantes definidos en el pliego de condiciones, dentro del procedimiento de licitación publica, los mismos no se pueden variar una vez presentadas las propuestas, en cuanto dicha modificación implique o conlleve una violación a la libre competencia y a la igualdad de acceso a la contratación pública.   En la licitación publica 03 de 2012 uno de los proponentes, el CONSORCIO LA CARBONERA 2013, se apartó de un sub ítem de las especificaciones técnicas identificadas en el formulario 6 contentivo de la propuesta económica.   Con base en el cuadro anterior puede reafirmarse que el CONSORCIO LA CARBONERA 2013 cambio la denominación de "BASE" GRANULAR por la de "SUBBASE" GRANULAR en la casilla correspondiente al sub-ítem 1.4 de las actividades preliminares, incluida en el formulario 6, contentivo de la propuesta económica. También, se puede observar que ese consorcio fue el único proponente que no se ajustó a las especificaciones técnicas del respectivo ítem, dado que cotizo dos sub bases y ninguna base granular para el desarrollo de las actividades preliminares   Como puede observarse, el Comité Asesor fundo su evaluación en que no se podía declarar desierta la licitación, indico que el sub ítem 1.4 no era aplicable porque no correspondía a una regla clara, agrego que la especificación de la sub base granular estaba desactualizada y estimo que fue la UAERMV la que ocasiono el error inducido por las falencias del pliego de condiciones.   Además, la UAERMV observo que la especificación del referido ítem no aparecía dentro del contenido de los estudios previos del FOPAE. De contera, concluyo que, para enmendar su error, lo correcto era entender ineficaz esa denominación o descripción y advertir que sería un ítem sujeto a ajustes, sin exceder el precio del presupuesto.   Con base en la comparación entre el pliego de condiciones y el contenido del formulario 6, también se puede concluir que CONSORCIO LA CARBONERA 2013 incurrió en una incongruencia de carácter técnico, dado que cambio las especificaciones, pero no las cantidades ni el valor unitario   Según se acredita en el plenario, en la etapa de evaluación, al conocer de las observaciones, la UAERMV decidió seguir adelante con el procedimiento y, posteriormente, en la misma audiencia de adjudicación expidió la Resolución 028 de 2013, que constituye uno de los actos demandados en este proceso, la cual se identificó como "acto de trámite de carácter general vinculante para todos los proponentes". En dicha resolución se declaró la ineficacia de los sub-ítems 1.3 y 1.4, correspondientes a las bases granulares requeridas para el desarrollo de las actividades preliminares y la del sub ítem 5.3, referido a la subbase granular requerida para el ítem correspondiente al desarrollo del "canal perimetral y drenes".   Se advierte desde ahora que esa decisión modificó el pliego de condiciones, en concreto, el formulario 6 de la propuesta económica, cosa que se realizó el mismo día de la adjudicación, cuando ya no era posible el ajuste de las propuestas de los distintos proponentes. Resulta palmario que esa decisión de la UAERMV cambio las condiciones del pliego de la licitación pública 03 de 2012, en forma extemporánea, en contravía de la antelación exigida en el artículo 2.2.4 del Decreto 734 de 2012, toda vez que según la citada reglamentación solo podían incorporarse los de cambios al pliego mediante adendas antes "del término de cierre" para presentar las propuestas.   Se establece, también, que la Resolución 028 de 2013 no se aplicó de la misma forma para todos los proponentes, dado que solo la propuesta del CONSORCIO LA CARBONERA 2013 se veía beneficiada con la respectiva declaración de ineficacia, puesto que era la única que había cambiado la especificación -de base a subbase granular-.   Así las cosas, es un hecho probado en el proceso que la ineficacia declarada mediante la Resolución 028 de 2012 evito el rechazo de la propuesta presentada por el CONSORCIO LA CARBONERA 2013, además de que le otorgo a ese consorcio una condición diferente a la de los otros proponentes dentro de la licitación pública 03 de 2012, en cuanto modificó las reglas de especificaciones y precios, bajo las cuales se habían presentado las propuestas.   Sin embargo, la Sala advierte que el demandante si probo que su propuesta era la mejor, toda vez que allego las ofertas habilitadas y que, al aplicar la formula establecida en el pliego de condiciones para efectos de la adjudicación, se establece que alcanzaba el mejor puntaje y que, por tanto, el contrato le debió ser adjudicado.   De acuerdo con la propuesta presentada por el Consorcio Alyar, su utilidad era del 5% del valor de los costos directos, es decir, la suma de $524'400.544,93, tal como consta en el formulario de la oferta económica que se allego al proceso.   Por tanto, se actualizará el valor del perjuicio hasta la fecha de la presente sentencia, con los índices de precios al consumidor establecidos en las series de empalme publicadas por el DANE, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de abril de 2014, teniendo en cuenta el término de duración del contrato y el plazo para su liquidación.   No procede la condena por concepto de intereses de mora, teniendo en cuenta que hasta la fecha de la presente sentencia los actos administrativos estaban amparados por la presunción de legalidad, circunstancia que hace improcedente considerar la exigibilidad de intereses a título de perjuicio, tal como se ha expuesto en la sentencia de la Sala Plena que unificó los criterios en torno de este aspecto.   Tampoco resulta pertinente la pretensión orientada a que se declare a favor de la demandante una experiencia equivalente a la del contrato no adjudicado, dado que precisamente ese proponente, ahora demandante, fue privado de la celebración del contrato, por tanto, no puede concluirse que adquirió una experiencia sobre la ejecución del mismo.   El sentido lógico de la interpretación sobre el requisito de experiencia establecido en el pliego de condiciones para los especialistas, permite concluir que, de acuerdo con dicho pliego, los ingenieros especialistas tenían que acreditar su experiencia en un contrato de obra que tuviera por objeto la contención o estabilización de roca, aunque su actividad profesional específica dentro del contrato certificado no fuera directamente la de dirigir o construir la obra, dado que, precisamente, el respectivo ingeniero participaba como un especialista. Por ello, no se comparten las apreciaciones del demandante en cuanto a las falencias de las certificaciones presentadas en la licitación publica 03 de 2012 por parte del CONSORCIO LA CARBONERA 2013.   Sin embargo, en los términos del artículo 365 del C.G.P., la condena en costas debe ser revocada, dado que el demandante resulta ser la parte vencedora, en cuanto que la presente sentencia revocara la decisión de primera instancia. Por tanto, se impondrá la condena en costas de ambas instancias

Regla

Se evidencia que la ineficacia declarada para las referencias o descripciones de los ítems implicó una modificación del pliego y de las condiciones de competencia entre los proponentes, todo lo cual lleva a reconocer la falsa motivación y la consecuente ilegalidad de los actos acusados, así como a evidenciar la causal de nulidad del contrato 081 de 2013, en los términos del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por haberse fundado los actos administrativos cuya nulidad se declarara en este proceso.   Se considera que habría sido acertada la admisión de las certificaciones con base en las cuales se acreditó que el respectivo ingeniero había realizado o asesorado los diseños propios de la obra contratada, dentro de la especialidad requerida, empero como la propuesta debía ser rechazada por la alteración de las especificaciones que ya ha sido expuesta en detalle, no había lugar a asignar puntaje al CONSORCIO LA CARBONERA 2013.  

Decisión

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 21 de abril de 2015. En su lugar se dispone:   1.     Declarar la nulidad absoluta de la Resolución No. 028 de fecha 16 de enero de 2013, por la cual se declaró la ineficacia de unos ítems dentro del formato de propuesta económica establecido dentro del proceso de licitación publica No. 03 de 2012, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia. 2.     Declarar la nulidad absoluta de la Resolución No. 030 de fecha 16 de enero de 2013 mediante la cual se adjudicó el contrato de obra, dentro del proceso de licitación publica No. 03 de 2012, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia. 3.     Declarar la nulidad absoluta del Contrato Civil de Obra No. 081 de fecha 26 de febrero de 2013 suscrito entre la UNIDAD ADMINISTRATIVE ESPECIAL DE REHABILITACION Y MANTENIMIENTO VIAL -UAERMV- y el CONSORCIO LA CARBONERA 2013, con fundamento en las consideraciones expuestas en la presente providencia. 4.     CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVE ESPECIAL DE REHABILITACION Y MANTENIMIENTO VIAL -UAERMV- a pagar a la parte demandante, a título de indemnización de perjuicios y restablecimiento del derecho vulnerado, la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($636'327.399). 5.     Denegar las demás pretensiones de la demanda   SEGUNDO: Condenar en costas por ambas instancias a la UNIDAD ADMINISTRATIVE ESPECIAL DE REHABILITACION Y MANTENIMEINTO VIAL UAERMV- UAERMV. Las costas y las agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.   TERCERO: Por secretaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expídanse copias auténticas de la sentencia para ambas partes

Citas de precedentes en ratio decidendi

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 12 de julio de 2012, radicación número: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024)

Citas de precedentes en obiter dictum

  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E), auto de 10 de diciembre de 2014, radicación:25000233600020140044601 (52079)
 
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, consejero ponente: Danilo Rojas Betancourt, auto de 5 de marzo de 2015, radicación número: 25000-23-36-000-2013-01547-01(49307),
 
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E), auto de 10 de diciembre de 2014, radicación: 25000233600020140044601 (52079)
 
  • Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 2014. Fecha: 04 de julio de 2014. MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
 

Marco jurídico

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 87, 104, 141, 152. 164, 165; Decreto 734 de 2012, artículos 2.2.4, 2,2,8; Ley 1150 de 2007, artículo 5; Decreto 2153 de 1992; Código General del Proceso artículos 365, 366; Decreto 2153 de 1992. Artículo 46; Ley 80 de 1993, artículo 44

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Ficha: SENTENCIA: CE SIII E 54632 DE 2018
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