A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

4201814000006319/Sanción por no reanudación de contrato.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201814000006319/Sanción por no reanudación de contrato.

Organización

Identificadores

Anticipo
Debido proceso
Multas
Sanciones contractuales
Suspensión del contrato

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
“¿En un contrato estatal suspendido, es procedente sancionar al contratista mediante la imposición de multas por el no reinicio?”
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
La Ley 1150 de 2007 otorgó expresamente la facultad a las Entidades Estatales de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, siempre y cuando, las mismas estén precedidas de un debido proceso, y el contrato se encuentre vigente. Por lo tanto, las Entidades Estatales podrán imponer multas por el no reinicio de un contrato suspendido, si las multas fueron previstas en el contrato para conminar al contratista a cumplir, en el caso en particular a reiniciar y ejecutar el contrato ya que el contrato no puede estar suspendido indefinidamente; teniendo presente que la suspensión de un contrato no afecta su vigencia.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. De acuerdo con la Ley 1150 de 2007 “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el
derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.” 2. A su vez, la Ley 1474 de 2011 señaló que: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.” 3. Las multas son aquellas sanciones pecuniarias de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual. 4. A su vez, el Consejo de Estado ha señalado que, “La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración”. 5. Asimismo, vale la pena señalar que, “Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (…)” 6. Por su parte, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa indicó que la suspensión no afecta la vigencia del contrato. Así lo determinó en los siguientes términos: “Sea pues lo primero advertir que, en estricto sentido, el contrato no cesa con la suspensión, sino que sigue vigente, en estado potencial o de latencia, pues mientras la terminación de un contrato afecta como es obvio su subsistencia misma, la suspensión afecta las obligaciones que a las partes les resulta temporalmente imposible de cumplir”
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
En un contrato estatal suspendido, el contratista retiró el anticipo sin existir necesidad técnica, jurídica o financiera para ello. Ante esta situación, ¿es procedente la imposición de la cláusula penal para recuperar los rendimientos financieros del anticipo?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Para que proceda el retiro del anticipo se debe dar cumplimiento a los presupuestos establecidos tanto en el contrato como en el pliego de condiciones. Cualquier desembolso de dinero en calidad de anticipo lo debe autorizar ya sea el supervisor o el interventor del contrato.
En el evento que se haya autorizado el desembolso del anticipo, pero el contrato se suspendió, la Entidad Estatal le debió informar al contratista que no procediera al retiro de los dineros, toda vez que, las obligaciones contenidas en el contrato no se podrían ejecutar durante ese lapso que se encontraba suspendido el contrato. En el evento que el contratista haya retirado los anticipos durante la suspensión del contrato, aun cuando la Entidad Estatal le había informado la imposibilidad de realizarlo, se entenderá que el contratista obró en contravención de los principios lealtad y buena fe que deben regir en las etapas contractuales, e incumpliendo los requisitos que haya establecido la Entidad Estatal para poder hacer uso del anticipo.
De acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, las Entidades Estatales podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios de este, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
Adicionalmente, en los contratos en los cuales se establezca anticipo, la Entidad Estatal debe exigir la garantía de cumplimiento que cubra el buen manejo y correcta inversión del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo se podrá hacer efectivo en los siguientes eventos: la no inversión del anticipo; el uso indebido del anticipo y, finalmente la apropiación indebida de los recursos recibidos en la calidad del anticipo. Por lo tanto, si la Entidad Estatal demuestra alguno de estos supuestos podrá hacer efectiva la garantía de cumplimiento por el amparo mencionado.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. En efecto, la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes.
2. De acuerdo con el Código Civil “La cláusula penal “(…) es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” 3. Por su parte, el Consejo de Estado señaló frente a la imposición de multas y la cláusula penal lo siguiente “Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones” 4. Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se sanciona al contratista por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que, aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio. 5. Por su parte, el Consejo de Estado señaló que el anticipo “son dineros públicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es “un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.” 6. A su vez, es importante mencionar que, la normativa del Sistema de Compra Pública prevé la garantía del buen manejo y correcta inversión del anticipo, a través del cual se cubre a la Entidad Estatal contratante de los perjuicios sufridos como consecuencia de los siguientes riesgos: a) No inversión del anticipo; b) uso indebido del anticipo c) Apropiación indebida del anticipo. 7. Finalmente, los contratistas tienen el deber de colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales (…)
 

Marco jurídico

▪ REFERENCIA NORMATIVA 
Ley 1150 de 2007, artículo 17
Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 28875. Fecha: 10 de septiembre de 2014. MP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente: 2278. Fecha: 05 de julio de 2016. MP: Germán Bula Escobar.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
Ley 1474 de 2011, artículo 86
Ley 80 de 1993, artículo 5, numeral 2.
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.4.1.
Código Civil, artículo 1592.
Consejo de Estado- Sección Tercera. Expediente: 17009. Fecha: 13 de noviembre de 2009. MP: Enrique Gil Botero.
Consejo de Estado- Sección Tercera. Expediente: 10607. Fecha: 13 de septiembre de 1999. MP: Ricardo Hoyos Duque
 

Fecha ejemplo

2018-11-23 15:00:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201814000006319/Sanción por no reanudación de contrato.
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Anticipo
  • Debido proceso
  • Multas
  • Sanciones contractuales
  • Suspensión del contrato
  • Documentos
    4201814000006319/Sanción por no reanudación de contrato.
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