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Estudios previos en Procesos de Contratación; plasmar obligaciones en marco de acuerdo de voluntades del Decreto 092 no constituye una relación conmutativa.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201814000005663 - Obligaciones en Dec 092 no constituye una relación conmutativa

Identificadores

Conmutatividad
Convenios de asociación
Entidades sin ánimo de lucro
Estudios previos

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
En el marco del Decreto 092 de 2017, “¿Es acorde con los principios de contratación que, en los estudios previos, en los cuales se realiza dicho análisis se determine específicamente la entidad que cumple y a la cual se le adjudicará el contrato?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Los estudios previos deben indicar, entre otras, las condiciones mínimas de un determinado Proceso de Contratación y por ende, las Entidades Estatales deben establecer las condiciones necesarias que debe acreditar el contratista para el cumplimiento del objeto contractual.
 
En ese sentido, en los Procesos de Contratación que implican un proceso competitivo, las Entidades Estatales deben establecer condiciones generales que permitan la libre competencia y por tanto la pluralidad de oferentes, y con ello una selección objetiva del proponente con la oferta más favorable para la Entidad Estatal.
 
Ahora bien, tratándose de procesos que no impliquen un proceso competitivo, por ejemplo cuando la ESAL aporta mínimo el 30% del valor total del convenio en dinero, los estudios previos deben acreditar que la persona a contratar es la adecuada para desarrollar el objeto contractual. En ese orden, los estudios previos sí determinan la persona específica que cumple con dichos requisitos, los cuales deben demostrar su idoneidad para ejecutar las actividades del convenio a celebrar.
 
LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. Las etapas de planeación, selección, contratación, ejecución y liquidación existen en el Proceso de Contratación en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política.
 
2. El análisis del sector hace parte de la planeación del Proceso de Contratación y materializa los principios de planeación, de
responsabilidad y de transparencia consagrados en la Ley 80 de 1993.
 
3. En la etapa de planeación los Documentos del Proceso deben contener el análisis del sector económico y la sustentación de por qué la Entidad Estatal utiliza un mecanismo especial contenido en el Decreto 092 de 2017. Además, se debe dejar constancia de la estructura general del Proceso de Contratación y su cronograma. Si el Proceso de Contratación es competitivo, los Documentos del Proceso deben indicar las bases para seleccionar a la entidad privada sin ánimo de lucro que
puede lograr mayor alcance y beneficio con el programa o actividad prevista en el plan de desarrollo.
 
4. Ahora bien, en los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales deben propender por la libre concurrencia de oferentes, es decir, que por regla general se debe permitir la pluralidad de interesados y no establecer limitaciones a su participación.
 
5. El Consejo de Estado, al definir la libre concurrencia, estableció que: “el derecho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual garantiza la facultad para participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración”.
 
6. Sin embargo, en los procesos que no impliquen un proceso competitivo la Entidad Estatal determinará en sus documentos previos la persona específica que cumple con dichos requisitos e idoneidad para el cumplimiento del objeto contractual.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
“En virtud del Decreto 092 de 2017, ¿El hecho de establecer obligaciones en los estudios previos, se están configurando una relación conmutativa?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
No, el consagrar obligaciones para las partes no conlleva necesariamente la configuración de una relación conmutativa, pues esta supone que las partes del acuerdo de voluntades se obliguen a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, en beneficio mutuo.
 
Ahora bien, establecer obligaciones que debe cumplir cada una de las partes en el marco de un acuerdo de voluntades es válido en la medida en que a través de éstas se permite el cumplimiento del objeto contractual.
 
LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El artículo 1498 de Código Civil establece que “El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio”.
 
2. Por su parte, el Consejo de Estado ha determinado que “lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta.”
 
3. De esta forma, si las obligaciones que se plasman en el acuerdo de voluntades en el marco del Decreto 092 de 2017 no se enmarcan en el concepto de ‘conmutativo’, nada obsta para que sean establecidas en los documentos que se expidan con  ocasión del respectivo convenio.
 
 
 

Marco jurídico

Ley 80 de 1993, artículo 23, artículo 25 numeral 12.
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.1.1. y 2.2.1.1.1.6.1.
Decreto 092 de 2017.
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad
Colombia Compra Eficiente, Guía para la Elaboración de Estudios de Sector. Consejo de Estado, 2007, Exp. 24715. C.P: Ruth Stella Correa Palacio.
Código Civil, artículo 1498.
Consejo de Estado, sentencia radicación número: 11001-03-06-000-2006-00119-00(1792) del 12 de diciembre de 2006. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo
 

Fecha ejemplo

2018-11-05 23:30:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201814000005663 - Obligaciones en Dec 092 no constituye una relación conmutativa
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Conmutatividad
  • Convenios de asociación
  • Entidades sin ánimo de lucro
  • Estudios previos
  • Documentos
    Estudios previos en Procesos de Contratación; plasmar obligaciones en marco de acuerdo de voluntade
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