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Modalidad de selección contrato de concesión.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201814000005521 - Modalidad de selección contrato de concesión

Organización

Identificadores

Contrato de concesión
Modalidad de contratación

Concepto

▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Colombia Compra Eficiente no es competente para pronunciarse sobre la actividad contractual específica e individual de las Entidades Estatales. No obstante, de manera general le indicamos que las Entidades Estatales son autónomas en la estructuración de sus procesos y les corresponde definir el tipo de contrato y la modalidad de selección a utilizar para la selección de sus contratistas, con base en su necesidad, la cuantía y características de los bienes o servicios requeridos.
 
Por regla general las Entidades Estatales deben adelantar un proceso competitivo para adquirir sus bienes y servicios; la modalidad de selección de contratación directa sólo procede cuando se configura alguna de las causales establecidas en la Ley para ello, por lo cual, si la Entidad Estatal necesita adelantar un Proceso de Contratación que no se ajusta a ninguna de las causales allí previstas, debe hacer uso de las demás modalidades de selección según corresponda de acuerdo con la naturaleza, cuantía y objeto a contratar.
 
En relación con el contrato de concesión es viable señalar que, si éste cumple los criterios definidos del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, por medio del cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se podrá celebrar contrato de concesión por medio de un contrato interadministrativo que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación público privadas por expresa habilitación legal prevista en el artículo 8 de la Ley 1508 de 2012. Teniendo presente que esta normativa no les aplica a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollan actividades comerciales.
 
Por otro lado, en relación con los demás contratos de concesión que no se rigen por la Ley 1508 de 2012, y, por lo tanto, le es aplicable la Ley 80 de 1993 y demás normas del Sistema de Compra Pública, en razón a que, la Ley 1150 no prevé la modalidad de selección para el contrato de concesión, se entiende que, por regla general, se regiría por la modalidad de licitación pública. Sin embargo, se podrá celebrar el contrato concesión por medio de un contrato interadministrativo siempre y cuando, este contrato se relacione directamente con el objeto de la entidad ejecutora. Sin perjuicio de las demás normas que regulan de forma expresa otra modalidad de los contratos de concesión, existentes en nuestra normativa.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 
 
1. Cada Entidad Estatal contratante es responsable del Proceso de Contratación, así como de elegir la modalidad de selección del contratista, con base en: (i) su necesidad; (ii) la forma como satisface su necesidad – objeto contractual y alcance del objeto contractual-; y (iii) el tipo de contratista apto para satisfacer la necesidad a través de la ejecución del objeto. La normativa establece los principios, pautas y procedimientos para que la Entidad Estatal defina el tipo, naturaleza, objeto y alcance del contrato que celebra y la modalidad de selección aplicable. Toda actividad de la administración en el Proceso de Contratación es reglada. 
 
2. Antes de iniciar sus Procesos de Contratación, las Entidades Estatales deben realizar un juicioso estudio de planeación que incluye las actividades necesarias para el conocimiento del mercado y de sus partícipes, de lo cual la Entidad Estatal debe dejar constancia en los Documentos del Proceso. Lo anterior, con el propósito de utilizar sus recursos de la manera más adecuada y satisfacer sus necesidades generando mayor valor por dinero en cada una de sus adquisiciones. 
 
3. La Ley 1150 de 2007 establece las diferentes modalidades de selección para la elección de los contratistas previendo como regla general la licitación pública, no obstante, de acuerdo con el objeto o cuantía del bien, servicio u obra a contratar la Entidad Estatal podrá escoger a sus contratistas mediante la modalidad de selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y/o mínima cuantía. 
 
4. En un contrato de concesión una persona llamada concesionario entrega la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 
 
5. A su vez, el Consejo de Estado señaló que las características de este contrato son: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (iii) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público; de forma más esquemática, se ha efectuado la siguiente caracterización del tipo contractual en comento, con base en la definición del mismo contenida en el antes citado artículo 32-4 de la Ley 80. 
 
6. De acuerdo con la normativa del Código Civil, las personas son naturales o jurídicas. En relación con las personas naturales, éstas son todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. A su vez, se entiende como persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. 
 
7. Por su parte, el Consejo de Estado le otorga el carácter de personas jurídicas de derecho público a las Entidades u organismos del estado en los siguientes términos: “Sea lo primero advertir que en lo referente a las personas jurídicas de Derecho Público expresamente la ley les ha conferido la personería jurídica. En efecto, el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, le atribuyó dicho carácter a la Nación, los Departamentos y los Municipios.” 
 
8. En consecuencia, si la Entidad Estatal entrega la prestación del servicio de educación, como servicio público, y la explotación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, dependiendo de sus características podría corresponder con la definición del contrato de concesión, el cual no es causal de alguna de las modalidades de selección de la Ley 1150 de 2007. 
 
9. Los contratos interadministrativos son aquellos contratos cuyas obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo. 
 
10. En este sentido, se podrá celebrar un contrato administrativo cuyo objeto consista en la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; siempre y cuando, el mencionado contrato tenga relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. 
 
11. En todo caso, la Entidad Estatal es quien debe valorar qué tipo de contrato y cuál de las modalidades de selección representa mayor economía en el trámite del Proceso de Contratación, de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios a adquirir. Así también lo señaló el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Sin embargo, la decisión de elegir cuál es la modalidad
contractual más apropiada para asegurar la prestación del servicio debe hacerse previo un estudio de conveniencia por parte del municipio por ser la entidad sobre la que pesa la responsabilidad primaria de ese deber, aunque teniendo en cuenta que dicho deber es atenuado o relativizado según las condiciones económicas del país , o lo que es igual: “está condicionado por las circunstancias económicas y administrativas necesarias para cumplirlo” 
 
12. Por su parte, la Ley 1508 de 2012 que regula el régimen jurídico de las Asociaciones Público- Privadas, señala que las concesiones que trata el numeral 4 artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. 
 
13. A su vez, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1508 de 2012 señala los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público- Privada de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en: i) Los proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de Inversión sea superior a seis mil (6000) SMMLV; ii) Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores. 
 
14. Finalmente, a los contratos de concesión que se rigen por la Ley 1508 de 2012 en su artículo 8 se establece que “Para la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos regidos por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación público privada, las entidades estatales deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley. Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.”
 

Problema Jurídico

“¿Cuál es la modalidad de selección para adjudicar un contrato de concesión? ¿Es posible adjudicar un contrato de concesión por la modalidad de contratación directa, específicamente a través de la causal de contrato interadministrativo?”

Marco jurídico

Ley 80 de 1993, artículos 24, 25, 26 y 32.
Ley 1150 de 2007, artículo 2.
Ley 1508 de 2012, artículos 2 y 8.
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.6.1
Código Civil, artículos 73 y 633
Corte Constitucional. Sentencia C-300 del 2012. Fecha 25 de abril. Consejero Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Consejo de Estado- Sección III. Expediente 14390. Fecha: 10 de marzo de 2010. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gomez.
Consejo de Estado- Sección I. Expediente 02685. Fecha: 9 de diciembre de 1994. Consejero Ponente: Rafael Ariza Muñoz
Consejo de Estado- Sección Tercera. Expediente No. 000501. Fecha: 19 de junio de 2008. Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio
 

Fecha ejemplo

2018-11-05 23:00:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201814000005521 - Modalidad de selección contrato de concesión
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato de concesión
  • Modalidad de contratación
  • Documentos
    Modalidad de selección contrato de concesión
    Normativa
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