4201814000006546/Legalidad sobre el pago del anticipo directamente a los contratistas de obra consorciados.

▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

Colombia Compra Eficiente no es competente para pronunciase sobre actividades contractuales específicas, ni acerca de la legalidad de los pagos por concepto de anticipo directamente a los contratistas consorciados debido a que no es un tema que haga parte del Sistema de Compra Pública, sino que es un aspecto contable y financiero de las Entidades Estatales. Sin embargo, de manera general le informamos que el pago a los contratistas plurales puede realizarse, de acuerdo con lo solicitado por el contratista y establecido en el contrato, al consorcio, para que posteriormente este realice el pago en la proporción que corresponda a cada uno de sus miembros, o directamente a cada uno de los integrantes del consorcio de acuerdo con el porcentaje de participación, es decir, es posible que los miembros de un consorcio o unión temporal presenten a la Entidad Estatal facturación separada en proporción a su participación de acuerdo con el documento de constitución para efectos del pago.

De acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 en los contratos de obra, concesión, salud y los que se realicen por licitación pública y siempre que no sean de menor o mínima cuantía, el contratista debe constituir un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.

En consecuencia, en aquellos Procesos de Contratación en los que no es obligatorio constituir un contrato de fiducia mercantil, la configuración y pago del anticipo se realizará de acuerdo con lo establecido por la Entidad Estatal en el contrato o en el pliego de condiciones. En consecuencia, es posible desde el punto de vista contable y tributario realizar directamente el pago del anticipo a los contratistas consorciados cuando ellos han decidido facturar de manera independiente de acuerdo con su porcentaje de participación, siempre y cuando se sujete a lo pactado en el contrato. Por tanto,

el pago del valor del contrato está sujeto a lo pactado en el mismo, esto es, a las condiciones y al plazo para hacer dicho pago que están señalados en la cláusula de pago del respectivo contrato.

▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto sólo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. 2. La Ley 1474 de 2011 establece la obligación del contratista de constituir patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. 3. En los contratos que requieren patrimonio autónomo para el manejo del anticipo, debe existir un plan de utilización o de inversión del anticipo, puesto que los pagos deben corresponder a los rubros allí previstos. 4. En contratos diferentes a los indicados en el artículo 91 de la ley 1474 de 2011 y en los cuales se pacta un anticipo, la Entidad Estatal debe adoptar un plan de inversión o utilización para que dichos recursos se ejecuten de acuerdo con lo previsto en el respectivo plan. La definición del plan de inversión del anticipo también permite a la Entidad Estatal identificar las actividades que permiten la amortización del anticipo y las demás actividades que se remuneran con recursos adicionales. 5. El Código Civil establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 6. El pago es uno de los modos de extinción de las obligaciones y se define como la entrega efectiva de la prestación que se debe. 7. De acuerdo con lo anterior, las Entidades Estatales deben realizar el pago de las obligaciones cumplidas por el contratista de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato. Si de lo anterior deviene alguna controversia contractual, las partes podrán acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos para resolver sus discrepancias, o al juez del respectivo contrato, según el caso. 8. En todo caso, sobre la facturación que realiza el consorcio o cada uno de los integrantes, ello depende de lo definido en el contrato. Sin embargo, para más información puede dirigirse a la DIAN, que es la entidad competente para el efecto.

Ley 80, artículo 40, parágrafo.

Ley 1474 de 2011, artículo 91.

Código Civil, artículo 1602

Colombia Compra Eficiente, Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable, https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_manejo_anticipos_r.pdf