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CE SIII SSb 38711 DE 2018 Responsabilidad de interpretación y participación de proveedores en la estructuración del pliego de condiciones.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII 38711 DE 2018

Organización

Identificadores

Etapa precontractual
Pliego de condiciones
Responsabilidad

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado

Sentencia

CE SIII SSb 38711  DE 2018

Caso

Fundación Educacional Nuevo Retiro VS Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación
 

Magistrado Ponente

Danilo Rojas Betancourth
 

Hechos relevantes

  1. La Fundación Educacional Nuevo Retiro presentó oferta de contrato en la licitación SEC-003 adelantada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca para la prestación del servicio de educación básica y media en un colegio del Municipio de Sopó. El contrato le fue adjudicado a Colsubsidio, siendo rechazada la oferta de la Fundación por no cumplir con el requisito de "capital de trabajo". La institución vencida en el procedimiento licitatorio formula demanda de nulidad absoluta del contrato estatal por considerar inválidas las razones que dieron lugar al rechazo de su oferta.
  1. El 20 de noviembre de 2003, mediante la resolución n° 004602 la Secretaría de Educación de Cundinamarca ordenó la apertura de la licitación pública SEC-003-2003, cuyo objeto era "la prestación del servicio público formal en la planta física del colegio oficial Complejo Educativo Integral, ubicado en el municipio de Sopó del Departamento de Cundinamarca".
  1. Dentro del factor de evaluación financiero, los pliegos desarrollaban el denominado "capital de trabajo", que debía garantizar por lo menos el valor equivalente al 15% del valor promedio mensual de la propuesta. Si el capital de trabajo era menor al valor promedio mensual de la propuesta, esta sería rechazada.
  1. El 1 de diciembre de 2003 se cerró la licitación. La Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio) y la Fundación presentaron ofertas, destacando que la de esta última institución cumplía con el factor de evaluación "capital de trabajo" toda vez que superaba el 15% del valor promedio mensual de la propuesta, tal como lo señalaba el pliego de condiciones. No obstante, el informe de evaluación determinó que la propuesta de la Fundación no cumplía financieramente porque el capital de trabajo "era menor al 100% del valor promedio mensual de la propuesta" y fue inhabilitada para participar en el proceso.
  1. El 22 de diciembre de 2003, la Fundación solicitó la revocatoria de la decisión de "no cumple financieramente", para que en su lugar su propuesta fuera habilitada para participar. Mediante comunicación DAJ-3522 esta petición fue denegada, confirmándose en consecuencia la decisión inicial, a pesar de que allí manifestó que las fórmulas de los pliegos de condiciones SEC-003 y SEC-004 eran "dos fórmulas opuestas y más aún contradictorias".
  1. Mediante la Resolución n° 005764 del 23 de diciembre de 2003, la Secretaría de Educación de Cundinamarca adjudicó la licitación SEC-003 a Colsubsidio.
  1. El fundamento jurídico de la demanda establece que fueron violados los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia, así como los artículos 27, 28 y 29 del Código Civil, y los artículos 24, 26 y 29 de la ley 80 de 1993. Como concepto de la violación, adujo que le fue violado el debido proceso porque no se siguieron las reglas consignadas en el pliego de condiciones, se interpretaron erróneamente las disposiciones allí contenidas, y se dejaron de aplicar o fueron equivocadamente aplicadas las reglas de los artículos del estatuto de contratación pública.
  1. La sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, el 3 de marzo de 2010 (f. 471-489 - c. ppl.), denegó las solicitudes de la demanda, fallo en donde constan estos razonamientos:
Al definir el problema jurídico, el Tribunal lo limitó al contexto de la etapa precontractual comoquiera que, en su parecer, el actor controvirtió la "aplicación errónea o indebida de la fórmula" por parte de la demandada a la hora de seleccionar al contratista, independientemente de las razones técnicas y financieras para justificar la exigencia de los pliegos de cara a la ejecución del contrato. Por ello, el Tribunal ciñó la disyuntiva del presente asunto a "si la entidad aplicó adecuadamente lo dispuesto en el pliego de condiciones al momento de verificar los requisitos habilitantes de las propuestas, o si por el contrario, alteró el contenido de sus disposiciones y por ello las decisiones atacadas se encuentran viciadas de nulidad".
 

Problema Jurídico

¿la aplicación de la Administración de la regla "capital de trabajo" contenida en el pliego de condiciones era válida para excluir la propuesta de la Fundación Educacional Nuevo Retiro ?  
 

Regla ampliada

Transcurridos tres días del inicio del término para presentar propuestas, a petición de quienes concurren a la licitación, la Administración deberá adelantar una audiencia pública cuyo objetivo es detallar las disposiciones contenidas en los documentos precontractuales, así como de fijar el alcance e interpretación de las mismas. Cabe señalar que nada impide que sea la misma Administración la que disponga el desarrollo de esta diligencia en los pliegos de condiciones, obligándose a sí misma a llevarla a cabo. Tampoco cohíbe la facultad que la misma Administración tiene para expedir modificaciones, si así lo estima conveniente; o de recibir y atender las peticiones de aclaración formuladas por los interesados incluso por fuera de la audiencia, todo ello en aras de garantizar la claridad del pliego.
 

Razones de la decisión

siendo un acto administrativo expedido en ejercicio de potestades públicas, y en el marco de un Estado de Derecho, las cargas legales del contenido del pliego de condiciones recaen en la entidad pública contratante, encargada de adelantar el procedimiento de selección de su contratista, conforme al principio/deber de planeación. De esas exigencias, consignadas no solo en la ley de contratación estatal sino en la propia Carta Política, sobresale el deber de confeccionar de forma clara las cláusulas que hacen parte del pliego de condiciones. De acuerdo con los artículos 24 numeral 5 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993. la expedición de pliegos de condiciones necesariamente está sujeta en su integridad al ordenamiento jurídico, en particular a los principios que le dan sustento, que se dirigen tanto a la satisfacción del interés general inmerso en la actividad contractual del Estado como a garantizar las condiciones que permitan la concurrencia de los particulares interesados, la competencia leal entre los oferentes, la transparencia en las etapas del procedimiento y el escogimiento de la oferta más favorable para los fines públicos. El grado de discrecionalidad con el que cuenta la Administración es significativamente amplio al confeccionar el pliego de condiciones en donde fija las reglas de participación y las cláusulas del negocio jurídico a celebrar, de acuerdo con las necesidades objetivas que requieren ser satisfechas a través del contrato. También, deja entrever cómo ese margen se reduce una vez se publican los proyectos de pliegos y los pliegos definitivos, y conforme avanza el procedimiento de selección, acentuándose el carácter vinculante de los actos expedidos por la misma Administración, generando espacios de participación para los interesados. Posteriormente, esas reglas de participación se vuelven inmutables luego del cierre de la presentación de ofertas, y más adelante algunas disposiciones del pliego se transforman en verdaderas cláusulas contractuales luego de celebrado el acuerdo De modo que, cuando existe una redacción adecuada del pliego de condiciones, el beneficio es múltiple y bifronte: no sólo la Administración facilita la consecución de sus fines obteniendo la recepción de propuestas acordes a lo que busca en desarrollo de pautas diáfanas, también los oferentes cuentan desde un principio con parámetros inteligibles para competir por la adjudicación del contrato, y así buscar favorecer sus intereses particulares. Por el contrario, cuando el pliego carece de la cualidad expuesta, la ley determina que es la entidad pública creadora la primera llamada a responder por el incumplimiento de este deber, tal como lo especifica el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 cuando desarrolla el principio de responsabilidad. En ese contexto, esta Corporación ha comprendido que las cláusulas confusas, ambiguas u obscuras que hagan parte del pliego de condiciones se interpretan en contra de la Administración. Esta posición ha sido aludida tanto en casos donde se evalúa la legalidad de las decisiones de la entidad pública en la etapa precontractual, como en asuntos cuya problemática se desarrolló durante la fase contractual, eventos en los que se verificó la responsabilidad del Estado por uso ilegal de sus potestades contractuales, a partir de las imprecisiones evidenciadas en el pliego de condiciones. Con ese escenario fáctico la Sala reiteró que, por lo general, las cláusulas vagas e imprecisas del pliego de condiciones se interpretan en contra de quien tuvo el deber de garantizar la calidad de la información técnica, financiera y jurídica utilizada para construir el documento base de la licitación, es decir, en contra de la Administración, salvo en el evento en que "la información, pese a que la elabora una parte del negocio, no vincula de manera necesaria, fatal e imprescindible a la parte interesada en el negocio, es decir, puede separarse, incluso en ocasiones tiene el deber de revisar, examinar, hasta corregirla información suministrada, porque posee mejores datos y conocimiento del negocio y su alcance." Circunstancia excepcional que exige del juzgador el examen detallado de "lo que sucede en la etapa precontractual que da origen al negocio, para establecer con certeza y justicia si la carga fuerte que radica en cabeza de quien elabora la información debe romperse y trasladarse a quien ofrece ejecutar el contrato. Incluso, la prudencia e imprudencia al actuar y la buena o mala fe inciden en la determinación de la responsabilidad que se insinúa en la etapa precontractual, o con ocasión del trato, o en la relación entretejida por las partes negocio futuro." Dicho esto, ha de advertirse que la regla anotada y su aplicación conforme al escenario táctico que se presenta, se circunscribe a una actividad más amplia y genérica como es la de Interpretar el pliego de condiciones y que "consiste en desentrañar, precisar y determinar el alcance de su contenido y su relevancia jurídica. Aun siendo claro el sentido idiomático, literal o textual de las palabras empleadas en la norma, se impone esta tarea hermenéutica frente a toda divergencia en cuanto el alcance de su contenido y aplicación. Es decir, la interpretación de la norma o normas es necesaria no sólo cuando sus términos son oscuros, ambiguos, imprecisos, insuficientes o contradictorios, sino también cuando siendo claros su lenguaje y términos, se le atribuye un significado o entendimiento divergente o diferente por varios operadores. Significa lo anterior que la interpretación del texto del pliego de condiciones no es una herramienta utilizable únicamente en casos de confusión u obscuridad de las disposiciones que la integran, sino que es una actividad propia de todos quienes interactúan con el texto para atribuirle determinado significado. De modo que es tan intérprete la Administración respecto de las reglas que confecciona, como el interesado en participar que estudia las condiciones contractuales y reglamentarias del pliego, y tanto más el juez -entre otros eventos- cuando para adoptar su providencia requiere precisar el alcance y contenido de dicho documento. Siendo considerado como un texto normativo, se ha admitido que al pliego de condiciones pueden aplicársele los principios, reglas y métodos de interpretación jurídica, sin pasar por alto aquellas que son propias de la misma actividad contractual pública, como los principios de los contratos predispuestos o de condiciones generales. En esa medida, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 establece que "las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos" deberán interpretarse de conformidad con los principios y fines contenidos en dicha ley (transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva y ecuación contractual), y además con arreglo a "los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos" Así las cosas, de acuerdo con las reglas de interpretación del derecho contenidas en el Código Civil, el intérprete de los pliegos de condiciones inicialmente acude a la fase o método gramatical que, si bien difícilmente baste por sí sola para concluir con el proceso interpretativo49 es indispensable porque el texto al componerse de palabras y proposiciones gramaticales solo se comprende si sus vocablos son igualmente entendidos. Sucesivamente, se acude a la fase o método de interpretación lógica que no es independiente de la gramatical sino uno de sus elementos, y su propósito es indagar el pensamiento o el sentido que subyace tras la redacción de la norma bien sea a través de la intención del autor y de las concepciones culturales vigentes para el momento en que se interpreta. Y de otra parte, como lo menciona la cita anterior, existe la regla de interpretación sistemática o coherente que conmina al operador a comprender el texto como parte de un todo que le da sentido. Se deduce entonces, que para que se produzca la sustitución del demandante-cedente por el cesionario del derecho litigioso, resulta necesaria la aceptación de la parte demandada, pues de lo contrario, este último deberá actuar, junto al demandante, como su litisconsorte. En el presente caso, el documento que Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. adujo como de cesión de derechos litigiosos por parte de Internexa S.A. E.S.P., fue suscrito por estas sociedades el 27 de julio de 2004 -párrafo 10.13-, aunque la demanda fue presentada ante el Tribunal a-quo el 1o de septiembre de 2004 y el auto admisorio de la misma, del 13 de octubre de 2004, se notificó mediante aviso entregado en la entidad demandada el 26 de noviembre del mismo año -párrafos 1 y 3-, lo que significa que, la supuesta cesión de derechos litigiosos se dio cuando aún no existía un litigio entre las partes, toda vez que ni siquiera se había presentado la demanda por parte de la supuesta cedente, situación que impide admitir que fue en virtud de ese acto bilateral, que Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.-ISA-, adquirió el derecho a ser parte en el sub-lite. No obstante, en el presente caso se advierte una circunstancia que debe ser tenida en cuenta para determinar este extremo de la contienda y es que la demanda está dirigida en contra de unos actos administrativos que fueron proferidos por el Ministerio de Comunicaciones antes de que se produjera la cesión del contrato, cuando quien fungía como contratista era precisamente Interconexión Eléctrica S.A., y la decisión contenida en ellos, afectó su situación particular y concreta, toda vez que contienen una sanción pecuniaria que recayó sobre dicha sociedad por haber incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, también con anterioridad a que el contrato fuera cedido a Internexa S.A. E.S.P. Está acreditado que en la ejecución del contrato de concesión celebrado entre el Ministerio de Comunicaciones y la sociedad Interconexión Eléctrica S.A ESP-ISA, la autoliquidación correspondiente al pago del permiso de uso del espectro radioeléctrico para el año 2000, que debió remitir anticipadamente, máximo el 31 de marzo de ese año, fue enviada por la concesionaria ISA el 7 de noviembre de 2000 -párrafo 10.5-, lo que significa que incurrió en incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales y por lo tanto, de conformidad con las disposiciones del Decreto 2041 de 1998, se hizo acreedora a una sanción por extemporaneidad. La demandante adujo que al no contar con el cuadro de condiciones técnicas actualizado y tener que hacer tal liquidación con el de 1996, sin excluir las redes y permisos cuya cancelación pidió al ministerio por no requerirlos más, ello la afectaría económicamente, en aproximadamente 2000 millones de pesos que tendría que pagar por servicios no utilizados. Esto significa que, de forma consciente y autónoma, decidió liquidar y pagar en forma tardía. Y tal y como se probó en el proceso, lo hizo, de todas maneras, con base en el cuadro de condiciones técnicas que regía desde la celebración del contrato, que era el que se hallaba vigente y por lo tanto resultaba de obligatoria aplicación, lo que bien habría podido hacer dentro de los primeros 3 meses del año, en cumplimiento de su obligación contractual.
 

Regla

Sí el rechazo de una oferta sólo es válido cuando se ajusta en un todo al ordenamiento jurídico (principios y valores incluidos), a la Constitución, a la ley, a los pliegos de condiciones, y a las finalidades propias del contrato público próximo a suscribirse, de manera que -a contrario sensu- si el incumplimiento de los requisitos habilitantes del ofertante no tiene la suficiente entidad para trascender al objeto contractual o afectar la igualdad de participación de los proponentes, lo procedente es admitir la propuesta y evaluarla, puesto que las reglas legales apuntan a que la administración tenga el mayor número de ofertas posible, facilitando la escogencia del ofrecimiento más favorable y más conveniente para los intereses públicos. En ese orden de ideas, si bien la Entidad era responsable en la estructuración de sus pliegos de condiciones y en toda la información que es incluida en ellos. Los proveedores también son responsables en la participación e interpretación del proceso en la etapa precontractual. En consecuencia, la no solicitud de aclaraciones por parte de un oferente frente a una redacción confusa de un pliego de condiciones, constituye una actividad culposa del oferente que no lo beneficia en caso de verse afectado.
 

Decisión

PRIMERO: NO PROSPERA la objeción por error grave formulada por la Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio) en contra del dictamen pericial rendido por el economista Luis Germán Castro Martínez, practicado en este proceso. SEGUNDO: CONFÍRMESE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de marzo de 2010.
 

Citas de precedentes en ratio decidendi

  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2015. Expediente 28386. CP: Danilo Rojas Betancourth
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de octubre de 2007, Expediente 13503. C.P Mauricio Fajardo Gómez
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000. CP: María Elena Giraldo Gómez
  • Corte Constitucional. Sentencia C-982 del 02 de diciembre de 2010
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero del 2013, expediente 21492, CP. (E) Danilo Rojas Betancourth.
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de enero de 2013. Rad. 15001-23-31-000-1996-06610- 01(21492). CP . Danilo Rojas Betancourth (E).
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Rad. 25000-23-26-000-1995-10866- 01(26332). CP . Enrique Gil Botero
  • Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2016. Rad. 25000-23-26-000-2004-0024901(33361). CP. Danilo Rojas Betancourth.
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de enero de 2013. Rad. 15001-23-31-000-1996-0661001(21492). CP. Danilo Rojas Betancourth (E).
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 9 de julio de 2014. Rad. 25000-23-26-0002000-01205-01(27883). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera
 

Citas de precedentes en obiter dictum

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 29 de agosto de 2007. Rad. 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854). CP. Mauricio Fajardo Gómez; del 4 de junio de 2008. Rad. 66001-23-31-000-199504169-01(14169). CP. Myriam Guerrero de Escobar y; del 25 de agosto de 2011. Rad. 25000-23-26-000-1993-08365-01(14461). CP. Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección "B". Sentencia del 27 de marzo de 2014. Rad. 25000-23-26-000-1998-0306601(20912). CP. Danilo Rojas Betancourth. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de 2005. Exp. C 2530731840012001-00005-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Reiterado por la misma Corporación en sentencia del 6 de julio de 2007. Exp. 7504. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. (Corte Constitucional. Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540). CP. Mauricio Fajardo Gómez (E).  
 

Marco jurídico

Código contencioso administrativo, artículos 73, 87,114. Ley 446 de 1998, articulo 45. Código de Procedimiento Civil artículo 238, Ley 80 de 1993 articulo 24,26,30 y 44. Código Civil colombiano articulo 27 y 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Rad. 25000-23-26-000-1995-10866- 01(26332). CP . Enrique Gil Botero
 

Doctrina relacionada

Diez Sastre, Silvia. "La tutela de los lidiadores en la adjudicación de contratos públicos". Marcial Pons. Madrid. 2012, p. 107-108. "Interpretación de la Ley y de los actos jurídicos". Reimpresión 2015. Ed. Revista de Derecho Privado. Guastini, Riccardo. (Álvarez Medina, Silvina. trad.) "Interpretar y argumentar". 2a ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2014, p. 25Madrid, p. 96-97.   La Carta Europea de Derechos Humanos, conocida también como Carta de Niza. El Código Iberoamericano de Buen Gobierno, adoptado en Montevideo el 23 de junio de 2006.
 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: CE SIII SSB 38711 de 2018 Responsabilidad de interpretación y participación de proveedores en la estructuración del pliego de c
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SENTENCIA: CE SIII SSb 38711  DE 2018  
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