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Aplicación de la Ley de Garantías a los convenios de cooperación, memoriales de entendimiento y otras formas de acuerdo.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000001079- Ley de Garantías a los convenios de cooperación, memoriales de entendimiento-

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Concepto

 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
La Ley de Garantías restringe la celebración de contrataciones directas entendidas como cualquier tipo contractual o acuerdo que no implique un proceso competitivo por parte de cualquier ente del Estado, durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y hasta que el Presidente de la República sea elegido; se comprometan o no recursos públicos. En virtud de lo anterior, la celebración de convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología cuando una de las partes sea una Entidad Estatal o convenios entre instituciones educativas y entidades públicas, aunque no ejecuten recursos, se encuentran limitados en tanto se configuran como una causal de contratación directa.
 
Con respecto a los convenios de cooperación, asistencia y ayuda internacional que se rigen por las normas de los organismos internacionales, estos no están restringidos por la Ley de Garantías. Por otra parte, aquellos que se rijan por la Ley 80 de 1993, estarán restringidos si la celebración de los mismos implica una contratación directa en los términos expuestos por el Consejo de Estado.
 
También, la Ley de Garantías restringe la celebración de convenios y/o contratos interadministrativos por parte de Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital para la ejecución de recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección popular distinta de la presidencial; por lo que la restricción no se aplicaría para cualquier Entidad Estatal sino para las que allí se mencionan y únicamente para convenios y/o contratos interadministrativos que son los celebrados entre Entidades Estatales.
 
Ahora bien, los memorandos de entendimiento no tienen el alcance de contrato estatal al no generar obligaciones para las partes y, por lo tanto, al no estar contemplados en la normativa del Sistema de Compra Pública, no se les aplica las restricciones contempladas por la Ley de Garantías.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. Se debe tener en cuenta las siguientes precisiones frente a las restricciones a la actividad contractual de las Entidades Estatales en los periodos electorales. En primer lugar, se deben distinguir dos escenarios:
 
a) Elecciones presidenciales: Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial, -teniendo en cuenta el calendario electoral publicado por la Registraduría en su página web- y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta en caso de que sea necesaria, está prohibida a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, independientemente de su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, acudir a cualquier modalidad de contratación directa. Se exceptúa de la prohibición señalada en la ley, la celebración de contratos que versen sobre defensa y seguridad del Estado, crédito público, atención de emergencias educativas, sanitarias y desastres, reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias
 
b) Demás elecciones: Dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección popular distinta de la presidencial, les está prohibido a los Gobernadores, Alcaldes Municipales y Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, celebrar convenios y contratos interadministrativos (entre Entidades Estatales) que impliquen ejecución de recursos públicos, que son aquellos en los que se comprometen desembolsos presupuestales, salvo cuando sea obligatorio para las dos partes en virtud de un mandato legal.
 
2. El Consejo de Estado ha señalado que, para efectos de la aplicación de la ley de garantías electorales, la expresión “contratación directa” es entendida como el procedimiento de selección de contratos que no corresponda a la regulación de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio, o en los casos en que sea aplicable, a la licitación pública del artículo 30 de la ley 80 de 1993.
 
3. El artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 señala que los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993.
 
4. El inciso 2º del artículo 20 de la misma Ley, prevé eventos en los cuales no será relevante el porcentaje de financiación para determinar la normativa aplicable a los contratos o convenios celebrados por organismos internacionales, en los cuales se establece la remisión directa a los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito cuando celebre contratos o convenios financiados por sus fondos.
 
5. En los eventos enmarcados en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 en los cuales dicha contratación se rige por los reglamentos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, o de organismos multilaterales de crédito, no aplicará la restricción establecida en la Ley de Garantías, como quiera que no se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993.
 
6. Teniendo en cuenta que la celebración de convenios de cooperación de ciencia y tecnología se encuentra enmarcada en una causal expresa de contratación directa, ningún Ente Estatal podrá suscribirlos en el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2018 y hasta que el Presidente de la República sea elegido.
 
7. Por su parte, los memorandos de entendimiento son acuerdos entre dos partes, que por sí solos no contemplan obligaciones de comportamiento reales, sino compromisos programáticos basados en declaraciones de intención, por tal motivo, no tienen el alcance de contrato estatal. Las normas que los regulan corresponden a aquellas que de manera general le asignan las funciones a las Entidades Estatales. Este tipo de acuerdos no tienen el alcance de contrato estatal en la medida en que no genera obligaciones para quienes los suscriben y en consecuencia, no están sujetos a la normativa del Sistema de Compra Pública. Sin embargo, se debe tener presente que lo que determina la naturaleza jurídica de un documento suscrito por dos partes es el contenido del mismo y no la denominación que se le dé, por lo tanto, si un acuerdo de voluntades denominado memorando de entendimiento implica el cumplimiento de obligaciones reales para las partes que van más allá de la intención de llevar a cabo un propósito común o implica que la Entidad Estatal recibe bienes, obras o servicios, ese documento tendrá carácter de contrato entendido como un acto mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer algo.
 
8. Para más información sobre la ejecución de memorandos de entendimiento puede comunicarse con la Agencia Presidencial de Cooperación, organización que guía la cooperación internacional en Colombia.

Problema Jurídico

¿Pueden firmar las entidades públicas de cualquier orden, durante el periodo de restricciones contractuales de la Ley de Garantías, convenios de cooperación, memoriales de  ntendimiento y otras formas de acuerdo, que no comprometan recursos públicos? Y ¿Existe alguna restricción de orden legal o reglamentario para firmar convenios, memorandos, entre instituciones educativas y entidades públicas, que no ejecuten recursos públicos durante la vigencia de la Ley de Garantías? ¿Pueden firmar las entidades públicas de cualquier orden, durante el periodo de restricciones contractuales de la Ley de Garantías, convenios de cooperación, memoriales de entendimiento y otras formas de acuerdo, que no comprometan recursos públicos? Y ¿Existe alguna restricción de orden legal o reglamentario para firmar convenios, memorandos, entre instituciones educativas y entidades públicas, que no ejecuten recursos públicos durante la vigencia de la Ley de Garantías?

Marco jurídico

Ley 996 de 2005, artículo 33 y parágrafo artículo 38.
Ley 1150 de 2007, artículos 2 y 20.
Colombia Compra Eficiente, Circular No. 24 de 12 de mayo de 2017, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/20170509circularleygarantias.pdf
Agencia Presidencial de Cooperación, Glosario, definición memorandos de entendimiento. https://www.apccolombia.gov.co/glosario/apc#letter_m

Fecha ejemplo

2018-05-15 00:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201813000001079- Ley de Garantías a los convenios de cooperación, memoriales de entendimiento-
Síntesis
Documentos
Aplicación de la Ley de Garantías a los convenios de cooperación, memoriales de entendimiento y o
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