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Modificación de la oferta por error del proponente; procedimiento sancionatorio por error en la oferta; precios artificialmente bajos; modificación por error en la oferta en un Acuerdo Marco.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000000964 - Modificación de la oferta por error del proponente

Organización

Identificadores

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
 
Si en la elaboración y respectiva presentación de la oferta económica un proponente incurre en error, sea este aritmético, de digitación u otro, el cual, debido a las condiciones del proceso, resulta evidente que la intención del proponente era otra y éste informa oportunamente a la Entidad del error cometido “¿Qué debe hacer la entidad contratante en el supuesto fáctico planteado en el acápite precedente? ¿La entidad debe conminar al proponente a cumplir con la oferta, dado su carácter vinculante, aun cuando ello suponga una clara lesión a los derechos del proponente?” ¿Desconoce los principios de buena fe y legitima confianza obligar al proponente a suscribir un contrato que es manifiestamente adverso a sus intereses, especialmente cuando la entidad conoce que no le será posible su cumplimiento?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
La oferta económica presentada por un proponente es el proyecto de negocio jurídico de carácter irrevocable formulado por una persona y comunicada a otra, que contienen los elementos esenciales del negocio y por lo tanto no puede ser objeto de subsanación por tratarse de un criterio que otorga puntaje. Por esta razón, la Entidad Estatal puede solicitar las aclaraciones correspondientes al proponente sin que esto conlleve a una modificación que implique la mejora de la oferta.
 
Ahora, frente al supuesto fáctico planteado en el cual el proponente pone en conocimiento el error en el que incurrió en la elaboración y presentación de la oferta económica, la Entidad Estatal no puede obligar al proponente a mantener la oferta, toda vez que este la puede retirar después de vencido el plazo fijado para la presentación de ofertas, sin perjuicio de que la Entidad Estatal haga efectiva la garantía que ampara ese Riesgo. Las Entidades Estatales de acuerdo con los principios orientadores de los Procesos de Compra y de la función administrativa, deben procurar por prever y administrar aquellos eventos que puedan afectar la ejecución del contrato de manera que se cumplan los fines de del Estado.
 
Por último, le informamos que de acuerdo la competencia otorgada según el Decreto ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente no es competente para establecer si una Entidad Estatal está desconociendo los principios de buena fe y de confianza legítima en la administración al obligar a un proponente a celebrar un contrato.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. Los pliegos de condiciones deben contener entre otros: i) los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar; ii) las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato; iii) las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
 
2. La normativa vigente establece los principios, pautas y procedimientos para que la Entidad Estatal defina el tipo, naturaleza, objeto y alcance del contrato que celebra, la modalidad de selección aplicable, los requisitos a exigir para la selección del contratista. En virtud de la autonomía administrativa de la que gozan las Entidades Estatales para estructurar sus Procesos de Contratación, éstas deben establecer en los pliegos de condiciones los requisitos que serán objeto de puntuación en el Proceso, así como los documentos con los cuales verifica el cumplimiento de los mismos.
 
3. La Entidad Estatal deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el pliego de condiciones respecto al diligenciamiento de la oferta económica, si establece con claridad que los errores u omisiones en que incurra el proponente al diligenciar o presentar el contenido del mismo, serán de su exclusiva responsabilidad.
 
4. Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo de Estado ha manifestado que “(..) Para rechazar o descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.(...) En efecto, la Administración puede rechazar o descalificar los ofrecimientos hechos por causales previstas en la ley; hipótesis bajo la cual, la entidad pública licitante se limita a dar por comprobado el hecho que justifica la exclusión y así lo declarará apoyada en normas legales o reglamentarias de carácter general”.
 
5. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe señalar el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.
 
6. Si la Entidad Estatal en aplicación de las causales de rechazo como la no justificación de la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso (precios artificialmente bajos), puede descalificar una oferta; será posible que ante el supuesto fáctico planteado, la Entidad rechace la propuesta por encontrarse fuera de los precios del mercado.
 
7. Por otro lado, si el proponente en su buena fe informa a la Entidad Estatal que incurrió en un error y que de modificarlo cambiaría la oferta, por ejemplo, porque ofreció precios por encima de lo establecido en el mercado, ésta no puede obligarlo a mantener la oferta. En todo caso, si existe un mecanismo de cobertura de Riesgo, que ampare el retiro de la oferta, la Entidad Estatal puede hacerla efectiva.
 
8. Los proponentes y contratistas deben obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse.
 
9. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que " Luego, se infringe la buena fe cuando se toma una decisión que no era la esperada de una entidad que en un Estado Social de derecho vela por los intereses de los contratistas y del Estado mismo. La mayor de las quejas frente al proceder de la Administración en este caso estriba en la adopción de una decisión que perjudicaba al contratista y la posterior sanción a sabiendas de que el oferente sí había actuado de buena fe, o por lo menos con la lealtad que se esperaba al poner en conocimiento el yerro de su oferta”.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
 
“Cuando se presentan errores en la propuesta que son debidamente informados a la entidad, ¿puede esta iniciar un procedimiento sancionatorio en contra del proponente?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
Si existe un error que en la buena fe del Proponente afectó el contenido de su oferta, la Entidad Estatal no debe iniciar un proceso sancionatorio, siempre que el error haya sido informado por el Proponente antes de la suscripción del contrato. En este caso, si la Entidad Estatal como mecanismo de cobertura del Riesgo del retiro de la oferta, solicitó una garantía, podrá hacerla efectiva y no obligar al Proponente a suscribir el contrato objeto del proceso contractual en el que se haya presentado el error en la Oferta.
 
Por el contrario, si el Proponente informa su error con posterioridad a la adjudicación y suscripción del contrato, estará obligado a cumplir su Oferta en las condiciones en las que fue presentada. Si el Proponente no cumple con esta premisa, la Entidad Estatal podrá iniciar el procedimiento previsto en la normativa para declarar el incumplimiento del contratista.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. Con el fin de cubrir el Riesgo del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta, el proponente debe otorgar la garantía de seriedad de la oferta que cubre los siguientes riesgos: a) La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la Adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. b) El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. c) La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. d) La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.
 
2. La garantía de seriedad de la oferta debe estar presente desde la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato.
 
3. La función de control y vigilancia corresponde a los órganos de control (Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la Nación, etc.) Por ello, en caso de tener una queja o reclamo de un Proceso de Contratación en curso o finalizado, o inconvenientes en la gestión contractual de una determinada Entidad Estatal, le recomendamos acudir a dichos órganos de control.
 
▪ TERCER PROBLEMA PLANTEADO
 
“¿La entidad contratante debe rechazar la oferta por inconsistencia o precio artificialmente bajo?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
Las causales de rechazo de una oferta están previstas en la Ley y no pueden ser objeto de creación por la Entidad Estatal. No obstante, ante precios artificialmente bajos, la Entidad Estatal debe solicitar explicaciones a los proponentes, analizar la información remitida y considerar el rechazo de la oferta cuando la explicación no sustenta los valores ofrecidos; en este caso la entidad es responsable de determinar si la justificación del proponente es satisfactoria o no, con base en el conocimiento que tiene del mercado del Proceso de Contratación.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. Las causales de rechazo de las ofertas se encuentran contempladas en la normativa del Sistema de Compra Pública, principalmente en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011; y sólo proceden en los casos allí señalados, por lo cual las Entidades Estatales no pueden establecer causales de rechazo diferentes a las señaladas en la Ley.
 
2. Los precios artificialmente bajos son aquellos que resultan artificiosos, falsos, muy reducidos o disminuidos, pero que además no encuentran sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir que dicho precio no pueda ser justificado y, por lo tanto, la administración estaría imposibilitada para admitirlo.
 
3. El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, señala el procedimiento a seguir cuando una Entidad Estatal, de acuerdo con la información obtenida en el estudio del sector económico, considere que el valor de una oferta parece artificialmente bajo. La Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. De esta manera, el proponente puede aportar todos los documentos que considere relevantes para justificar el precio ofertado. En caso de que los documentos sean de carácter confidencial, la Entidad Estatal no podrá darlos a conocer al público.
 
4. Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación en la que las Entidades Estatales pueden determinar los eventos en los cuales se pueden presentar precios artificialmente bajos que afecten la normal ejecución del contrato, así como el detalle para el manejo de ofertas artificialmente bajas, la solicitud de aclaraciones, el análisis de las mismas y la decisión sobre este tipo de ofertas, la cual invitamos a consultar para absolver este tipo de situaciones como Entidad responsable del proceso.
 
▪ CUARTO PROBLEMA PLANTEADO
 
“En aquellos casos en que después de celebrado un Acuerdo Marco, el proponente o la Agencia Colombia Compra Eficiente, adviertan la presencia de errores en alguno de los ítems de la oferta, ¿puede el oferente, habiendo actuado de buena fe, ser obligado a suministrar bienes o servicios al precio ofertado, aun cuando tanto las entidades contratantes como la Agencia Colombia Compra Eficiente conocen que el proponente no puede cumplir y que ello lesiona sus intereses? ¿La entidad debe buscar alguna alternativa que evite la lesión de los intereses del oferente y la afectación de la operación secundaria, como, por ejemplo, eliminar el ítem del catálogo o ajustar su precio?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
La Oferta económica presentada por el Proveedor en la Operación Principal constituye el precio en el Catálogo y, en consecuencia, debe ser el precio en la operación Secundaria y no hay lugar a modificar el precio porque esto implicaría modificar la oferta económica que es la condición que se tuvo en cuenta para la adjudicación del Proveedor.
 
En atención a lo anterior, los errores que el Proveedor informe durante la ejecución del Acuerdo Marco, en la Operación Secundaria, no darán lugar a ajustes en el Catálogo pues la Oferta del Proveedor ya fue evaluada y dio lugar a la adjudicación y suscripción del Acuerdo Marco con este Proveedor.
 
No obstante, Colombia Compra Eficiente podrá realizar ajustes al Catálogo siempre que estos se encuentren enmarcados en las causales de la cláusula de actualización del Catálogo y sean acreditadas las condiciones que establezca el articulado del Acuerdo Marco para tal fin.
 
En el Evento de Cotización que se genere en la Operación Secundaria al amparo de un Acuerdo Marco, el Proveedor está en la obligación de cotizar un precio igual o menor al establecido en el Catálogo. Una vez culminado el Evento de Cotización, la Entidad Compradora colocará la Orden de Compra al menor valor cotizado, luego de revisar las cotizaciones y solicitar aclaraciones, si hay lugar a ello. El Proveedor estará obligado a entregar los bienes o servicios adquiridos por la Entidad Compradora al valor cotizado, que en ningún caso podrá exceder aquel establecido en el Catálogo para dicho Proveedor.
El Proveedor no podrá solicitar a las Entidades Compradoras eliminar algún ítem del catálogo o ajustar su precio, pues como fue advertido anteriormente, estas acciones sólo procederán cuando se cumplan las condiciones establecidas en el Acuerdo Marco y serán adelantadas por Colombia Compra Eficiente.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. El artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015 obliga a las Entidades Estatales del orden nacional a utilizar los Acuerdos Marco de Precios para la adquisición de los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes que requieran.
 
2. El Acuerdo Marco de Precios es un contrato entre Colombia Compra Eficiente, como representante de los compradores públicos y uno o más proveedores para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes. El Acuerdo Marco de Precios contiene la identificación del bien o servicio, el precio máximo de adquisición, el plazo máximo de entrega, las garantías mínimas y las condiciones en las cuales los compradores pueden vincularse al Acuerdo. Para más información ingrese a http://www.colombiacompra.gov.co/amp.
 
3. Los precios de los bienes o servicios pueden modificarse para mejorarlos o cuando los cambios de condiciones en el mercado de las materias primas o de las condiciones económicas previamente definidas afectan su precio. Las condiciones y el procedimiento para los cambios o ajustes en los precios están establecidas en cada Acuerdo Marco de Precios.
 
4. No obstante, no habrá lugar a modificación o ajuste de precios en caso tal que el proveedor argumente que incurrió en error, ya que una vez celebrado el acuerdo marco, el proveedor debe garantizar el cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios. En caso de un incumplimiento, la Entidad Estatal debe seguir el procedimiento establecido en el Acuerdo Marco de Precios. Es indispensable notificar de inmediato a Colombia Compra Eficiente de cualquier incumplimiento utilizando el formato de PQRS que encuentra en el siguiente link: http://colombiacompra.gov.co/es/amp 5. Por su parte, el Consejo de Estado frente a la falta de planeación del contratista ha manifestado que “la Sección ha recordado que los inconvenientes derivados por la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en esos eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal”.
 

Marco jurídico

Ley 1150 de 2007, artículo 5.
Ley 80 de 1993, artículo 5, numeral 2 y artículo 30, numeral 7.
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.1.3, numerales 5 y 6.
Ley 80 de 1993, numeral 11 del artículo 30
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.2.4.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Radicación Número 17783 del 4 de junio de 2008.
Colombia Compra Eficiente, Guía para el manejo de las ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación, la cual se puede consultar en el siguiente link:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_artificialmente_bajas_esp.pdf
Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.1.2.7. y 2.2.1.2.1.5.3
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, MP. Martha Nubia Velásquez Rico, Bogotá, D.C, 20 de enero de 2015, radicación Nº 250002326000200301742, expediente 34454.

Fecha ejemplo

2018-05-14 22:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201813000000964 - Modificación de la oferta por error del proponente
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Acuerdo Marco de Precios
  • Error
  • Oferta
  • Poder sancionatorio
  • Precios artificialmente bajos
  • Documentos
    Modificación de la oferta por error del proponente; procedimiento sancionatorio por error en la ofe
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