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Aplicación de Ley de Garantías en contratos derivados de un contrato de fiducia mercantil.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201713000006681- Patrimonios autónomos +Ley 966

Organización

Identificadores

Concepto

PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
 
¿Puede una entidad fideicomitente a través de un patrimonio autónomo celebrar contratos bajo la modalidad de contratación directa durante la restricción de la Ley de Garantías Electorales?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
Atendiendo la finalidad de la Ley de Garantías, además de propender por la igualdad de los candidatos, está encaminada a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, y en tal sentido la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, sin que sea relevante su régimen jurídico.
 
Por su parte, y de acuerdo a los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, así como el artículo 13 de la ley 80 de 1993, una Entidad Estatal puede prever la posibilidad de ejecutar sus recursos por medio de un patrimonio autónomo, un contrato de fiducia o encargos fiduciarios.
 
Al estar el contrato de fiducia mercantil regulado en el Libro Cuarto, Título XI del código de comercio, estará sujeto a las disposiciones previstas para el efecto por el derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, no se puede desconocer que los recursos sean aportes patrimoniales al fideicomiso y provengan directa o indirectamente de una entidad de carácter público, circunstancia que determinará la restricción sobre la contratación derivada de este patrimonio autónomo, de acuerdo con lo señalado por la Ley de Garantías Electorales.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. Que, si bien la creación de este patrimonio autónomo es independiente de los recursos de la sociedad fiduciaria y de la Entidad Estatal fideicomitente, los mismos mantienen su naturaleza de ser públicos, sobre los cuales se ejerce control fiscal en su ejecución y tendrá las restricciones previstas por la Ley 966 de 2005 para la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, sin que sea relevante su régimen jurídico.
 
2. La constitución de patrimonios autónomos en virtud de una fiducia mercantil no podrá transgredir preceptos legales ni podrán ser instrumentos con los cuales se omitan las restricciones para celebrar contratos a las que se encuentren sujetas las Entidades fideicomitentes, ya que con su constitución no se desnaturalizan los recursos con los cuales se conforma el patrimonio autónomo ni se desvincula el poder de direccionamiento y decisión que podría ejercer el Ente del Estado en la contratación derivada de dicho
patrimonio, capaz de influir en la voluntad del electorado. Por tanto, la restricción de la Entidad fideicomitente para la celebración de contratación directa, al no ser relevante su régimen jurídico y al comprender a todos los Entes del Estado, se hace extensiva al patrimonio autónomo.
 
3. En el periodo de aplicación de la Ley de Garantías los Entes del Estado pueden acudir a otras modalidades de selección que comprendan un proceso competitivo, que les permita satisfacer sus necesidades, entendiéndose por la expresión “contratación directa” como el procedimiento de selección de contratos que no corresponda a la regulación de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio, o en los casos en que sea
aplicable, a la licitación del artículo 30 de la ley 80 de 1993, de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado refiriéndose a los efectos de la aplicación de la ley de garantías electorales.
 
4. Las Entidades Estatales pueden realizar adiciones, modificaciones y prórrogas a los contratos suscritos con anterioridad al periodo de aplicación de la Ley de Garantías Electorales, siempre que se encuentren justificadas en los principios de transparencia y planeación.
 
SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
 
“¿Con qué mecanismos se cuenta actualmente para vigilar el cumplimiento de la ley de garantías?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
Los fundamentos de las restricciones surgen en el marco legal sobre el cual debe desarrollarse el debate electoral, la participación en política de los servidores públicos y las garantías para que los recursos públicos no se utilicen en las contiendas electorales, por tales razones el Congreso de la República expidió la Ley de Garantías Electorales Ley 996 de 2005.
 
Como todo precepto normativo, establece prohibiciones taxativas las cuales deben ser acogidas por las Entidades Estatales, cuya verificación de su cumplimiento está a cargo de los entes de control competentes, quienes serán los encargados de imponer la sanción correspondiente por la transgresión de la normatividad.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. El legislador blindó la contratación de los Entes del Estado como herramienta de campaña política, restringiendo durante cierto periodo de las campañas electorales la utilización de la modalidad de contratación directa y la suscripción de convenios y contratos interadministrativos.
 
2. Colombia Compra Eficiente en su carácter de ente rector del Sistema de Compras y Contratación Pública, expidió y publicó la Circular No. 24 del 12 de mayo de 2017, en la cual se informó la aplicación de la Ley de Garantías Electorales para el 2017 y 2018, señalando las pautas para cumplir las restricciones a la contratación pública, las fechas en las que entra en vigencia cada una de las restricciones y los tipos de contrataciones sobre las cuales recaen, establecidas en la Ley 996 de 2005.
 
TERCER PROBLEMA PLANTEADO
 
“¿Le asiste algún tipo de responsabilidad a la entidad pública o al fiduciario si se celebran contratos directos por intermedio de un Patrimonio Autónomo y por instrucción del fideicomitente entidad pública, durante la vigencia de la ley de garantías?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
Colombia Compra Eficiente atiende consultas relacionadas con aspectos contractuales y carece de competencia para decidir sobre la ilegalidad de las decisiones tomadas por las Entidades Estatales con ocasión de su actividad contractual, o para pronunciarse respecto de las sanciones que estas decisiones generen, competencia que corresponde a los diferentes órganos de control.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. La función de control y vigilancia corresponde a los órganos de control (Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la Nación, etc.) Por ello, en caso de tener una queja o reclamo de un Proceso de Contratación en curso o finalizado, o inconvenientes en la gestión contractual de una determina Entidad Estatal, le recomendamos acudir a dichos órganos de control.
 
2. Para determinar cuál sería la Entidad más idónea, las funciones generales de estas son: La Contraloría General de la República, se le ha encargado el control fiscal, es un control financiero, de gestión y resultados sobre la gestión fiscal de las entidades y particulares que manejan fondos o bienes del Estado (Constitución Política de 1991 Artículo 119). La Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional tiene, entre otras, las siguientes funciones: Vigilar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, así como vigilar a quienes ejercen funciones públicas, todo con el fin de prevenir las posibles irregularidades en que puedan incurrir los servidores públicos (Constitución Política de 1991 Artículo 277).
 
3. La Fiscalía General de la Nación, tiene como función principal investigar los delitos y a quienes presuntamente los hayan cometido. (Constitución Política de 1991 Artículo 250).

Marco jurídico

Ley 996 de 2005, artículo 33
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1712 del 02 de febrero de 2006.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Bogotá D. C, primero (1) de diciembre de dos mil (2000). Radicación número: 1303.
Consejo De Estado. Sala De Consulta Y Servicio Civil, C.P: César Hoyos Salazar, Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Radicación número
1074.
Ley 996 de 2005.
Colombia Compra Eficiente, Circular No. 24 del 12 de mayo de 2017, la cual puede ser consultada en el link:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/20170509circularleygarantias.pdf.
Constitución Política de 1991 Artículo 119, 277 y 250
Ley 1150, artículo 3
Decreto Ley 019 de 2012, artículo 223

Fecha ejemplo

2018-05-07 19:30:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201713000006681- Patrimonios autónomos +Ley 966
Síntesis
Documentos
Aplicación de Ley de Garantías en contratos derivados de un contrato de fiducia mercantil.
Normativa
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