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Riesgos e interventoría en el contrato de obra pública por administración delegada. Contrato de administración de recursos.

Tipo de Documento

Concepto

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4201713000005379 - administración delegada+

Organización

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Concepto

PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
 
¿Cómo se aplica el artículo 4 de la Ley 1150 de 2017 al contrato de obra pública por administración delegada?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE AL PRIMER PROBLEMA PLANTEADO:
 
La distribución de los riesgos en un contrato de obra pública por administración delegada se establecerá en el pliego de condiciones de conformidad con la Ley 1150 de 2007.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. La Ley 1150 de 2007 señala que los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
 
2. Las Entidades Estatales son autónomas en la estructuración de sus Procesos de Contratación y para determinar el tipo de contrato que satisface su necesidad, de acuerdo con el cual se asignarán los riesgos.
 
3. El contrato por administración delegada incentiva lareducción de costos, reducción que beneficia al contratista, sin embargo, enellos el contratista asume todos los riesgos, especialmente aquellos queincrementen sus costos de producción estimados antes de la presentaciónde la propuesta, por lo que en ese tipo de contratos el contratista debecontar con la capacidad de controlar sus costos. Es decir, en proyectos queno son complejos y en mercados en que los insumos no están sujetos avolatilidad adversa.
 
4. Por tanto, en el contrato por administración delegada la asignación del riesgo corresponde al contratista y así se establecerá en los pliegos de condiciones, especialmente en lo relacionado con el manejo delos fondos que la entidad contratante le suministra para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, así como los daños que cause a terceros en desarrollo del contrato y los ocasionados con el incumplimiento del mismo.
 
SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
 
¿Cuando un contrato de obra no se celebre por Licitación Pública, el contratista puede contratar la interventoría? ¿Las partes pueden pactar en un contrato de obra por administración delegada, que el contratista deba contratar la interventoría?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE AL SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO:
 
No. Las Entidades Estatales son quienes tienen la obligación de vigilar la ejecución de sus contratos y lo harán contratando interventoría para los contratos: (i) de obra pública cuya selección obedezca a una licitación; y (ii) que por su complejidad requieran para su seguimiento de conocimientos especializados.
 
No es posible que el contratista sea quien contrate a su propio interventor en razón a que la interventoría será la encargada de realizar el seguimiento a la correcta ejecución del contrato, razón por la cual se deberá garantizar la independencia entre el vigilado (contratista) y vigilante (interventor), por lo que la Entidad Estatal como tercero y dueño de la obra es quien deberá contratarla.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. Las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
 
2. La Ley 1474 de 2011 señala que la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
 
3. Por tanto, si el contrato de obra pública no se celebró por licitación pública o se trata de un contrato de obra por administración delegada, la Entidad Estatal como responsable de vigilar la ejecución del objeto contractual determinará si debe hacerlo a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA
 
TERCER PROBLEMA PLANTEADO
 
¿Cuál es la diferencia entre el contrato de obra por administración delegada y el contrato de administración de recursos? ¿Se puede celebrar el contrato de administración de recursos por contratación directa y con entidades no fiduciarias? ¿Cómo se da cumplimiento a los principios presupuestales como el de anualidad y especialidad?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE AL TERCER PROBLEMA PLANTEADO:
 
La normativa colombiana no define claramente el contrato de administración de recursos. No obstante, todo negocio jurídico que cree, modifique o extinga obligaciones es un contrato, y la denominación que las partes le den a un contrato es irrelevante para la determinación de sus efectos.
 
Sin embargo, de acuerdo conlos términos de los códigos civil y de comercio, el manejo de recursos, seentiende a través de estos contratos de administración o mandato mediante el cual se impone manejar los recursos financieros entregados por las distintas entidades, en estos términos se está frente a la figura típica de un contrato de mandato, contenido en el artículo 2142 del Código Civil y 1262 del Código de Comercio, figura contractual no regulada en el Sistema de Compra Pública.
 
La Entidad contratante debe tener en cuenta que la aplicación de la modalidad de selección de contratación directa procede únicamente en los casos estrictamente establecidos en la ley.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. El contrato o convenio es un acuerdo de voluntad que expresa la intención de las partes, y las obliga a cumplir con ella.
 
2. Por tanto, la diferencia entre contratos depende de la regulación de cada uno y de lo que las partes pacten independientemente de su denominacióna lo cual las partes le deben dar cumplimiento.
 
3. La normativa legal y reglamentaria vigente señala que la Entidad Estatal contratante es la responsable de la estructuración del Proceso de Contratación, y de determinar la modalidad de selección del contratista, para lo cual requiere tener claro y definido (i) su necesidad; (ii) la forma como satisface su necesidad –objeto contractual y su alcance -; y (iii) el tipo de contratista apto para satisfacer la necesidad a través de la ejecución del objeto. La normativa vigente establece los principios, pautas y procedimientos para que la Entidad Estatal defina el tipo, naturaleza, objeto y alcance del contrato que celebra y la modalidad de selección aplicable. Toda actividad de la administración en el Proceso de Contratación es reglada.
 
4. Respecto de la posibilidad de que las Entidades Estatales acudan a la modalidad de selección directa, sólo procede en los casos estrictamente establecidos en la Ley, pues esta modalidad de selección es de carácter excepcional y por lo tanto su aplicación no es de carácter discrecional.
 
5. Finalmente, los principios señalados en el Estatuto Orgánico del Presupuesto son aplicables a los contratos públicos independientemente de su denominación o su objeto, por lo cual la Entidad Estatal al ejecutar sus recursos públicos en sus Procesos de Contratación debe dar cumplimiento a los mismos.
 
6. Sobre el principio de anualidad se debe tener en cuenta que por regla general el término de ejecución de un contrato estatal no debe extenderse más allá de la vigencia fiscal anual, pues después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha. No obstante, existen excepciones al principio de anualidad del gasto previstas en la ley que deberán ser contempladas por las Entidades Estatales si se encuentran inmersas en una de éstas, como por ejemplo las vigencias futuras.
 

Marco jurídico

Ley 80 de 1993, artículo 81
Ley 1150 de 2007, artículo 4.
Albano et al (2006) ProcurementContractingStrategies en Handbookofprocurement editado por Dimitri, N., Piga, G., &Spagnolo, G. Cambridge UniversityPress.
Consejo de Estado, sentencia del 16 de septiembre de 2010, exp. 16605. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez.
PeriódicoÁmbito Jurídico, articulo denominado “Así opera el contrato de obra pública por administración delegada”.Consultado en el Link:
https://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/administrativo-y-contratacion/asi-opera-elcontrato-de-obra-publica-por-administracion-delegada.
Ley 80 de 1993, numeral 1º artículo 32.
Ley 1474 de 2011, artículo 83.
Colombia Compra Eficiente, Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de
los contratos suscritos por las Entidades Estatales. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_supervision_interventoria_r.pdf
Código Civil, artículos 1602 y 1495.
Ley 80 de 1993, artículo 14.
Ley 1150 de 2007, artículo 2.

Fecha ejemplo

2018-04-10 19:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201713000005379 - adms
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato de obra pública
  • Interventoría
  • Documentos
    Riesgos e interventoría en el contrato de obra pública por administración delegada. Contrato de a
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