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Aplicación del artículo 2 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

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4201713000004928 - Aplicación del artículo 2 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

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Concepto

PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
 
El Decreto 092 de 2017 en su artículo 5 establece que una ESAL no estará sujeta a competencia cuando la misma aporta el 30 por ciento del valor total del convenio en dinero, ¿Cómo se deben aportar estos recursos?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
El aporte del 30% o más de la totalidad del convenio en dinero se puede cumplir con los instrumentos financieros, jurídicos y contables que le permitan a la Entidad Estatal confirmar que la ESAL dispone de dicho monto en su patrimonio.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 dispone que los convenios de asociación no se sujetarán a competencia cuando la ESAL comprometa recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, y los mismos pueden ser propios como de cooperación internacional.
 
2. En consecuencia, la guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad expedida por Colombia Compra Eficiente establece que: la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con los instrumentos financieros, jurídicos y contables que le permitan a la Entidad Estatal confirmar que la entidad sin ánimo de lucro ha incorporado en su patrimonio o tiene a su disposición el porcentaje de recursos enunciados en el artículo 5.
 
3. El aporte del 30% del valor total del proyecto que hace la entidad sin ánimo de lucro debe estar soportado en instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean equivalentes al dinero según el ordenamiento jurídico, y deben estar debidamente documentados de tal manera que le permitan a la Entidad Estatal verificar su validez.
 
4. De acuerdo con el Código de Comercio se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero.
 
 SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
 
¿Como actividades de interés público solo se entienden las señaladas en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017? ¿Influir y liderar el mejoramiento de la salud y el bienestar de individuos y comunidades en el país y la región se puede incluir dentro de las actividades que permite contratar el Decreto 092 en su artículo 2?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
Sí. El Gobierno Nacional determinó expresamente que la contratación con entidades sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad sólo es procedente para las actividades señaladas en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017. La financiación de esas actividades debe estar encaminada directamente a alcanzar resultados efectivos para incrementar la satisfacción de las necesidades de la población colombiana.
 
Por lo anterior, le corresponde a la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal indicar expresamente en los Documentos del Proceso cómo el Proceso de Contratación cumple con las condiciones establecidas en el mencionado artículo, lo cual incluye determinar si la ESAL desarrolla una actividad de interés público de las contempladas allí y que este prevista en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. El programa o la actividad prevista en el plan de desarrollo que se pretende desarrollar debe buscar exclusivamente: la promoción de los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana.
 
2. El Decreto 092 de 2017 señala que la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal que contrate bajo esta modalidad deberá indicar expresamente en los Documentos del Proceso, cómo el Proceso de Contratación cumple con las condiciones establecidas en el presente artículo y justificar la contratación con estas entidades en términos eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo.
 
TERCER PROBLEMA PLANTEADO
 
¿Los convenios de cooperación deben cumplir con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017? ¿Qué diferencia existe entre los Convenios de Asociación y los Convenios de Cooperación de cara a la exigencia del mencionado artículo 5 del Decreto 092 de 2017?
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
No. El convenio especial de cooperación está sujeto a las normas de derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 393 de 1991 y es un tipo de asociación para ejecutar actividades de ciencia, tecnología e innovación. Por otro lado, los convenios de asociación están regulados por los artículos 5, 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 y se celebran entre entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. El Convenio especial de cooperación se celebra con el fin de asociar recursos, capacidades y competencias interinstitucionales, y puede incluir el financiamiento y administración de proyectos. El mismo está regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 y en el artículo 17 del Decreto-Ley 591 de 1991, en donde se señala como una modalidad de asociación entre la Nación y sus entidades descentralizadas con los particulares para adelantar actividades científicas y tecnológicas proyectos de investigación y creación de tecnologías.
 
2. Por otra parte, los convenios de asociación son para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones de la Entidad Estatal, y están establecidos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
 
3. El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 desarrolla el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual autoriza a las Entidades Estatales a celebrar negocios jurídicos con entidades sin ánimo de lucro para cumplir sus funciones y por esa razón su ámbito de aplicación es diferente al de los otros artículos del Decreto 092 de 2017.
 
4. El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 dispone de una regla especial para la celebración de convenios de asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para desarrollar conjuntamente actividades propias de las Entidades Estatales. Lo anterior, porque la ley 489 de 1998 remite al artículo 355 de la Constitución al establecer que tales convenios de asociación se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en la norma constitucional citada.
 
5. Esa regla determina que esa contratación no deberá realizar un proceso competitivo cuando la entidad privada sin ánimo de lucro comprometa recursos propios e independientes del aporte estatal para la ejecución de las actividades conjuntas en una proporción del 30% del valor total del proyecto.
 
 

Marco jurídico

Decreto 092 de 2017, artículo 5.
Código de Comercio, artículo 905 inciso 3.
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_esal.pdf
Decreto 092 de 2017, artículo 2.
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_esal.pdf
Decreto 092 de 2017, artículos 5, 6, 7 y 8.
Decreto-Ley 393 de 1991, artículos 6, 7 y 8.
Decreto-Ley 591 de 1991, artículo 17.
Colombia Compra Eficiente, Circular Externa No. 6 de 27 de septiembre de 2013. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/20130927circularcit.pdf
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_esal.pdf

Fecha ejemplo

2018-04-10 16:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: 4201713000004928 - Aplicación del artículo 2 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017.
Síntesis
Documentos
Aplicación del artículo 2 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017.  
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