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Una entidad pública  no puede otorgar  mayor puntaje a un proponente que tenga experiencia en el departamento  en el cual se celebrará el contrato, determinando una calificación menor a aquellos que acrediten experiencia fuera del departamento porque esa cláusula es ineficaz de pleno derecho al transgredir normas constitucionales y legales.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 34510 DE 2015

Identificadores

Puntaje
Etapa precontractual
Experiencia
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Licitación pública

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 34510 DE 2015

Caso

ENILSE DEL ROSARIO LÓPEZ ROMERO VS EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍAS, JUEGOS DE AZAR DE LA GUAJIRA 

Hechos relevantes

El artículo 22 de la ley 643 de 2001 autorizó a la operadora de Loterías EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍAS, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA "EDELGUA" a otorgar a particulares personas -sicnaturales o jurídicas de derecho privado mediante contrato de concesión previa licitación pública y por un término de cinco (5) años, la explotación del monopolio rentístico de las Apuestas Permanentes "Chance", para la respectiva jurisdicción departamental.   El Gerente de la mencionada entidad pública expidió la Resolución número 03 de 21 de mayo de 2002 en la que ordenó abrir la licitación pública número 01 de 2002 "con el objeto de adjudicar la concesión por zonas de explotación del Chance en el Departamento de la Guajira”.   Se expidieron los pliegos de condiciones, consignándose en el numeral 13.2 que como factor "la experiencia comercial en el Departamento de la Guajira tiene un mayor puntaje, en base (sic) del conocimiento del mercado", lo que fue al momento de la calificación  "determinante para vencer" a la demandante "en la Zona Norte del Departamento de la Guajira".   El representante de Enilse del Rosario López Romero entregó a la entidad concedente comunicación el 17 de junio de 2002, en la audiencia de aclaración y precisión de los pliegos de condiciones, donde solicitaba "la modificación al ítem 1.13.2 del Pliego de Condiciones, por tanto discriminatorio para las personas naturales y proponentes que aspiran a realizar la actividad monopolística de las Apuestas Permanentes     La licitación fue adjudicada a la sociedad INVERAPUESTAS DE LA GUAJIRA LTDA

  El 15 de agosto de 2002 Enilse del Rosario López Romero demandó para que se declarara la nulidad de las decisiones o actos administrativos contractuales "originados en el proceso de licitación pública No. 001 de 2002, tramitada por la Empresa Departamental de Loterías, Juegos de suerte y azar de la Guajira", formulando como pretensiones declarativas: (1) declarar la nulidad de Resolución 06 de 12 de julio de 2002 por "la cual se hacen adjudicaciones de la licitación pública No. 01 de 2002"; (2) declarar la nulidad del Acta 01 de 2002 del Comité de Evaluación de las propuestas de la licitación pública; y, (3) como consecuencia de las anteriores, declarar nulo "el contrato de concesión para la explotación de las Apuestas Permanentes celebrado con la sociedad INVERAPUESTAS DE LA GUAJIRA LTDA"

Problema Jurídico

 

¿Puede una entidad pública otorgar  mayor puntaje a un proponente que tenga experiencia en el departamento  en el cual se celebrará el contrato, determinando una calificación menor y diferenciada a aquellos que acrediten experiencia fuera del departamento de ejecución del contrato?

Regla ampliada

RESTRICCIONES DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS: «Al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela- la no reformatio in pejus no tiene alcance absoluto o ilimitado, como quiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis tácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la Litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo "(...) aun cuando fuere desfavorable al apelante" artículo 357. inciso final C. de P. C.   (…) Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y  esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia   de la sentencia como el principio dispositivo1 '', razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que 7as pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum". Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada»  

Razones de la decisión

«Analizada dicha cláusula del pliego a la luz de las normas que gobernaban el proceso licitatorio, esto es la Ley 80 de 1993, se encuentra que es contraria a: (1) lo establecido en los artículos 1, 13 y 209 de la Carta Política[2]     Con base en los anteriores argumentos, y valorada contrastada y armónicamente la prueba recada dentro del proceso, la Sala considera que la estipulación o cláusula del numeral 1.13.2 del pliego de condiciones de la licitación pública número 01 de 2002 que tenía como objeto la adjudicación de las concesiones del juego de apuestas permanentes "Chance" en el departamento de la Guajira es ineficaz de pleno derecho, ya que la realización de dicho acto dispositivo transgrede las descripciones normativas señaladas tanto constitucionales, como legales, lo que puede hacer el juez contencioso administrativo de oficio porque con dicha decisión se reconoce una situación jurídica que es el resultado de la protección del interés público.  
[1] Corte Constitucional, sentencia C-862 de 2008. "[...] En materia de igualdad de acceso a la contratación estatal, además de los postulados generales impuestos por el preámbulo y los artículos 1 o y 13 de la Constitución, el artículo 209 superior dispone que la función administrativa debe desarrollarse con fundamento, entre otros, en el principio de igualdad. En tal virtud, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de igualdad en la contratación administrativa puede concretarse, entre otras, en las siguientes reglas: i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la contratación administrativa, i¡) todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los proponentes. ív) el deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v) los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados'. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C- 932 de 2007 [declaró la exequibilidad del literal b del numeral 5 del artículo 24. [2] 'Artículo 30. [...] 2o . La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas".

Regla

Una entidad pública  no puede otorgar  mayor puntaje a un proponente que tenga experiencia en el departamento  en el cual se celebrará el contrato, determinando una calificación menor y diferenciada a aquellos que acrediten experiencia fuera del departamento de ejecución del contrato, porque:

 

1. Establecer esa cláusula en el pliego de condiciones es contraria a lo establecido en los artículos 1, 13 y 209 de la Constitución; al artículo 3, artículo 24, numeral 5, literal b y  al artículo 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.

 

2. Porque esa cláusula es ineficaz de pleno derecho ya que la realización de dicho acto dispositivo transgrede las descripciones normativas señaladas tanto constitucionales, como legales.

Decisión

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de 11 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y declara la ineficacia de pleno derecho de la estipulación o cláusula del numeral 1.13.2 2 del pliego de condiciones de la licitación pública número 01 de 2002 que tenía como objeto la adjudicación de las concesiones del juego de apuestas permanentes "Chance" en el departamento de la Guajira.   SEGUNDO. CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de 11 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que negó la totalidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en la parte motiva de esta providencia.   TERCERO. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de 11 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.   CUARTO. ABSTENERSE de condenar en costas.   QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.   COPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.

Marco jurídico

Artículo 1 Constitución Política. Artículo 13 Constitución Política. Artículo 209 Constitución Política. Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Literal b, numeral 5 del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Numeral 2 del Artículo 30  de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

PLIEGO DE CONDICIONES: «El pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él. Se trata de las "condiciones normativas rectoras del contrato, esto es, de las disposiciones a las cuales deben someterse la administración y los proponentes para la escogencia, celebración, ejecución y liquidación del contrato y que no se encuentran establecidas en las normas legales y reglamentarias.[1]   
[1] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El contrato de concesión de servicios públicos Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Tesis doctoral, Departamento de Derecho Publico del Estado, Universidad Carlos III de Madrid, febrero de 2010, dirigida por el catedrático de derecho administrativo D. Luciano Parejo Alfonso.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una entidad pública  no puede otorgar  mayor puntaje a un proponente que tenga experiencia en el..
Síntesis
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