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No es posible suprimir por medio de un decreto reglamentario requisitos esenciales que deben seguirse dentro de un proceso de selección de contratación directa con el fin de amparar determinadas entidades estatales - (Unificación jurisprudencial)

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 50222 DE 2014

Identificadores

Contratación directa
Selección abreviada
Reserva
Contratación estatal
Etapa precontractual
Sentencia de unificación

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 50222 DE 2014

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA ALGUNOS ARTÍCULOS DEL DECRETO REGLAMENTARIO 1510 DE 2013

Disposición Jurídica

DECRETO REGLAMENTARIO 1510 DE 2013

 

Artículos 3, 65, la letra c) del artículo 73 y el artículo 78. En cuyo contenido se establecen cuáles son las entidades que pueden acudir a estos dos regímenes especiales (selección abreviada y contratación directa), se determinan los bienes que puede ser contratados mediante tales modalidades y se deroga la obligación del representante legal de la entidad contratante de justificar previamente la necesidad de reserva en el contrato, para acudir a la contratación directa.

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República, por medio de un decreto reglamentario, permitir que ciertas entidades estatales puedan celebrar determinados contratos sin necesidad de justificar, en cada caso concreto, las condiciones previstas en el Estatuto de Contratación Pública para acudir a la selección abreviada o a la contratación directa, y de igual manera permitir que entidades estatales, que no guardan ningún vínculo con la seguridad y defensa nacional, celebren contratos de manera reservada, sin que dichas actuaciones representen un exceso de su poder reglamentario y una vulneración al régimen de contratación estatal?

Regla ampliada

Potestad reglamentaria. «(…)La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él”[1].(…)»    


[1] CE SIII E 15.501 DE 2005.

Razones de la decisión

«(…) Así pues, a partir de la vigencia de la Ley 80 las entidades estatales quedaron facultadas legalmente para adjudicar de manera válida los procedimientos de selección contractual contemplados, regulados y autorizados por ese mismo cuerpo legal, cuando en desarrollo de tales procedimientos administrativos de selección se verificare la participación de un (1) solo y único proponente, en tanto la propuesta correspondiente se ajuste al pliego de condiciones y, simultáneamente, resulte favorable para los intereses y propósito de la respectiva entidad contratante.


(…)


“Lo anterior significa que la Administración está obligada, aún en los eventos de contratación directa definidos en la ley, a garantizar la libre concurrencia de los participantes, fijar las bases de participación, determinar los criterios de evaluación de las ofertas, adelantar los análisis pertinentes de las propuestas presentadas, con criterios de objetividad y transparencia garantizando la igualdad e imparcialidad respecto de los oferentes, con el fin de adjudicar a aquel, cuya propuesta sea la más conveniente para el interés público y la satisfacción de la necesidades de la comunidad. Significa entonces que la modalidad de contratación directa prevista en la ley, no puede ser utilizada por la Administración para seleccionar a su arbitrio al contratista que le simpatiza, puesto que la ley le impone el deber de respetar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, igualdad, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia, como orientadores de la actividad contractual y de esta manera garantizar que la selección se cumpla en condiciones de igualdad para que la propuesta escogida sea la más favorable para los intereses de la entidad.”


Así pues, la supresión por vía del reglamento de la necesidad de solicitar varias ofertas en el procedimiento de contratación directa para los bienes sometidos a reserva, transgrede el principio de selección objetiva contenido en el Estatuto de Contratación, habida consideración de que cercena de plano la libre concurrencia por cuanto cierra la posibilidad de comparecer al procedimiento de selección a todo aquel que se encuentre en capacidad de realizar un ofrecimiento a la entidad, imposibilita la comparación efectiva de ofertas y, por ende, desplaza la escogencia de la propuesta más favorable para la entidad y para los fines que ella persigue. 

Frente a este punto ha de aclararse que el hecho de que la contratación recaiga sobre bienes y servicios sometidos a reserva no constituye una justificación válida para que la misma se encuentre desprovista de la debida convocatoria encaminada a obtener una pluralidad de ofertas y así materializar la negociación en condiciones de mercado, pues la circunstancia de la reserva se orienta a relevar, por cuestiones de seguridad, a la entidad estatal contratante de hacer públicas las especificaciones del objeto a contratar, pero no la autoriza, per se, a dejar de lado su obligación de garantizar la libre comparecencia al procedimiento de selección a quienes les asista interés en ello.(…)»

Regla

El Ejecutivo no puede , por medio de un decreto reglamentario, establecer que ciertas entidades estatales podrán celebrar determinados contratos, sin necesidad de justificar, en cada caso concreto, las condiciones previstas en la Ley para acudir a la selección abreviada o a la contratación directa, y de igual manera permitir que entidades estatales que no guardan ningún vínculo con la seguridad y defensa nacional celebren contratos de manera reservada, sin que dichas actuaciones representen un exceso de su poder reglamentario y una vulneración al régimen de contratación estatal, porque:

  1. La Administración está obligada, aún en los eventos de contratación directa definidos en la ley, a garantizar la libre concurrencia de los participantes, fijar las bases de participación, determinar los criterios de evaluación de las ofertas, adelantar los análisis pertinentes de las propuestas presentadas, con criterios de objetividad y transparencia garantizando la igualdad e imparcialidad respecto de los oferentes, con el fin de adjudicar a aquel, cuya propuesta sea la más conveniente para el interés público y la satisfacción de la necesidades de la comunidad.
  2. La supresión por vía del reglamento de la necesidad de solicitar varias ofertas en el procedimiento de contratación directa para los bienes sometidos a reserva, transgrede el principio de selección objetiva contenido en el Estatuto de Contratación.
  3. Aunque la contratación recaiga sobre bienes y servicios sometidos a reserva no constituye una justificación válida para que la misma se encuentre desprovista de la debida convocatoria encaminada a obtener una pluralidad de ofertas y así materializar la negociación en condiciones de mercado, pues la circunstancia de la reserva se orienta a revelar, por cuestiones de seguridad, a la entidad estatal contratante de hacer públicas las especificaciones del objeto a contratar, pero no la autoriza, per se, a dejar de lado su obligación de garantizar la libre comparecencia al procedimiento de selección.

Decisión

PRIMERO: SUSPENDER, de manera provisional, en su totalidad, el inciso séptimo del artículo 3 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, en el cual se encuentra contenida la definición de las entidades estatales que podrían acudir al procedimiento de selección abreviada para la contratación de bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacionales.

 

SEGUNDO: SUSPENDER, de manera provisional, en su totalidad, el artículo 65 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, mediante el cual se realizó un listado de los contratos y/o los bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional respecto de los cuales estaba llamada a operar la causal de selección abreviada.

 

TERCERO: SUSPENDER, de manera provisional y parcial, el inciso final del artículo 73 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, en el aparte que reza y (c) del artículo 75 del presente Decreto, pero sólo en  cuanto corresponde a la exoneración que dicha norma contiene respecto del deber de justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar.

 

CUARTO: SUSPENDER, de manera provisional y parcial, de forma condicionada, el segmento del primer inciso del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013 que determina “sin que sea necesario recibir varias ofertas”, pero únicamente en cuanto se entienda que esa norma autoriza a las entidades estatales del Sector Defensa, a la Dirección Nacional de Inteligencia y a la Unidad Nacional de Protección, en los casos de adquisición de bienes y servicios que requieren reserva, para que celebren los correspondientes contratos sin dar cumplimiento al principio de selección objetiva y, por tanto, prescindiendo de cualquier modalidad encaminada a obtener pluralidad de ofertas.

Por el contrario, NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional del aludido segmento normativo del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, en cuanto se entienda que la norma demandada autoriza a efectuar la adjudicación y consiguiente celebración de contratos, a las entidades y en los casos previstos en ese mismo artículo 78, cuando a pesar de haber observado las actuaciones encaminadas a solicitar pluralidad de ofertas solamente se reciba u obtenga una sola propuesta.

 

QUINTO: SUSPENDER, de manera provisional, en su totalidad, el segundo inciso del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, incluyendo sus numerales 1 al 20, en el cual se dispone “Los siguientes bienes, obras y servicios requieren reserva para su adquisición”, así como se enlistan los bienes, obras y servicios que requieren reserva para su adquisición. 

 

SEXTO: RECONOCER personería al Abogado Carlos Alberto Saboya González, portador de la Tarjeta Profesional No. 139.177 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la entidad interviniente, Ministerio de Defensa, en los términos del poder obrante a folio 25 del cuaderno de la suspensión provisional.

 

SEPTIMO: RECONOCER personería al Abogado Andrés Tapias Torres, portador de la Tarjeta Profesional No. 88.890 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en los términos del poder obrante a folio 67 del cuaderno de la suspensión provisional.

 

OCTAVO: RECONOCER personería al Abogado José Camilo Guzmán Santos, Secretario General de Colombia Compra Eficiente, como representante judicial de la entidad interviniente Colombia Compra Eficiente, de conformidad con los documentos aportados a folios 53-58 del cuaderno de la suspensión provisional.

 

NOVENO: Previo a reconocer personería para actuar al apoderado del demandado Departamento Administrativo Nacional de Planeación, por Secretaría de la Sección, REQUIÉRASE a dicha entidad con el fin de que aporte copia íntegra del Acta en la cual conste la posesión en el cargo de quien otorgó el poder correspondiente actuando en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación.    

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 14501 DE 2005

Marco jurídico

Ley 1150 de 2007. Artículo 2.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: No es posible suprimir por medio de un decreto reglamentario requisitos esenciales que deben..
Síntesis
Fichas
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