El fraccionamiento de contratos como mecanismo para evadir el cumplimiento de los requisitos establecidos para los contratos estatales es constitutivo de un delito

Tipo de Documento

Documento

Identificadores

Entidad

Sentencia

Caso

Hechos relevantes

En el período comprendido a la vigencia fiscal del año 2002, dentro del cual se encontraron varias irregularidades desplegadas por parte del Alcalde Municipal de la época y ahora procesado JOSÉ MOISÉS SARMIENTO JIMÉNEZ, destacándose la pavimentación de la carrera 12 con calle 5 de la vía que conduce al embalse Tominé. El alcalde adjudicó cuatro (4) contratos por un valor total de $157.610.309, inversión que, contándose con los recursos financieros y disponibilidad presupuestal, ha debido verificarse mediante el procedimiento de licitación pública.

Problema Jurídico

¿Puede un alcalde municipal dividir el objeto de un contrato, que consiste en la pavimentación de una vía, para eludir el procedimiento de licitación pública y así mismo favorecer a los contratistas, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales?

Regla ampliada

Fraccionamiento de contratos. «(…) En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública. (…)»

Razones de la decisión

«(…) Respecto de los motivos que llevaron a la administración a celebrar varios contratos, tenemos que la defensa sólo alega que no se trataba de un mismo objeto, pero no especifica las razones técnicas y económicas que conllevaron a la realización del fraccionamiento, y además, aunque afirma que el procesado se asesoró de abogados e ingenieros para tomar su decisión, por lo que actuó convencido de la licitud de su conducta, configurándose un error de prohibición, situación que tampoco lo exonera de responsabilidad, pues para ello se requiere que tal error sea invencible, hecho que no resulta creíble si efectivamente contó con asesor amiento, sin contar con que debía conocer perfectamente los deberes que le impone su cargo y la forma como se hacen este tipo de contratos" (subraya fuera de texto).

Queda visto así que los dos juzgadores valoraron las pruebas en comento, sin que tenga relevancia que lo hayan hecho con un enfoque distinto, pues mientras para el a quo tales consultas pusieron de manifiesto el afán del alcalde  de buscar un pretexto para soslayar el procedimiento de licitación pública, demostrativo del dolo que precedió a su conducta, para el Tribunal tal acto no alcanza a confirmar que actuó bajo la convicción de que su comportamiento era legal, descartando por tanto el error de tipo pretextado por la defensa en sustento del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, dada su naturaleza invencible.      

De cualquier forma estas probanzas no poseen la entidad suasoria necesaria para inferir, como lo estima el actor, que el burgomaestre actuó sin el dolo específico exigido por el tipo penal encaminado a marginarse de la legalidad o de los principios que rigen la contratación estatal, con sujeción a lo atrás explicado, o, como lo planteó sustancialmente en el recurso de apelación, de haber incurrido en el error de tipo de que trata el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

Lo anterior bajo la consideración de que si realmente concurría alguna justificación para fraccionar el contrato y resquebrajar su unidad de objeto, ya sea como lo argumenta la defensa por razones de orden técnico o presupuestal, lo menos que se espera es que tales motivos queden plasmados o se infieran claramente del texto de los diferentes contratos. Sin embargo, tras consultar su contenido literal, no se advierte cláusula alguna en ese sentido y, por el contrario, lo que surge es que tuvieron el mismo objeto. 

(...)

En suma, encuentra la Sala que la conducta desplegada por el procesado fue dolosa, pues conocía   claramente cuál era el proceso legal de contratación al que debía someterse y, sin embargo, se encaminó a la ejecución de la conducta prohibida de manera libre y voluntaria, sin que a su favor aparezca alguna de las causales de ausencia de responsabilidad dispuestas en el artículo 32 del Código Penal. (…)»

Regla

Un alcalde municipal no puede dividir el objeto de un contrato, que consiste en la pavimentación de una vía, para eludir el procedimiento de licitación pública y así mismo favorecer a los contratistas, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales porque:

1. No existe justificación para fraccionar el objeto del contrato.
2. El objeto del contrato era el mismo.
3. No actuó bajo la convicción de que su comportamiento era legal.

Decisión

NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993

Ley 599 de 2000. Artículo 32.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.