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Una sociedad encargada de la administración y explotación de un monopolio rentístico, debe continuar con sus funciones, hasta tanto el legislador fije el régimen propio de la entidad que entrará a sustituirla

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 16763 DE 2011

Identificadores

Entidad

Sentencia

CE SIII E 16763 DE 2011

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA LA RESOLUCIÓN 0799 DE 20 DE MAYO DE 1999 EXPEDIDA POR LA EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD-ECOSALUD (ETESA S.A. EN LIQUIDACIÓN)

Disposición Jurídica

RESOLUCIÓN 0799 DEL 20 MAYO de 1999
“Por la cual se ordena la apertura de la Convocatoria Pública No. 004 de 1999 tendiente a otorgar los derechos de explotación del juego de suerte y azar Cuatro Cifras en operación manual”   Nota del editor. La Resolución fue expedida por el Representante Legal de dicho establecimiento. La Asamblea General Extraordinaria de accionistas de esa entidad acordó el 29 de julio de 1996 la disolución de esta sociedad de capital público.

Problema Jurídico

¿Puede el presidente de una sociedad encargada de la administración y explotación de un monopolio rentístico, proferir una Resolución que ordena la apertura de una convocatoria pública, cuando la Asamblea General ha acordado la disolución de la sociedad licitante?

Razones de la decisión

«(…) La sociedad pública conformada a partir de la autorización legal contenida en el artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, no podía –sin infringir abiertamente la Constitución- ser disuelta anticipadamente por la simple voluntad de sus asociados, en tanto allí se le atribuyó la explotación económica, directamente o a través de terceros, éstos últimos en calidad de operadores del arbitrio rentístico a favor de la Nación, consistente en la explotación monopólica de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes entonces existentes.   (…)   El objeto social de esta entidad descentralizada indirecta no era simplemente el cumplimiento de actividades comerciales e industriales, sino la administración y explotación del monopolio rentístico previsto en la ley. Por la misma línea la Carta de 1991 ordenó que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos están sometidos a un régimen propio, cuya definición está reservada al legislador, por tanto los socios de Ecosalud S.A. no podían proceder a disolver una sociedad, cuyo objeto estaba determinado por mandatos superiores y –menos aún- hacerlo sin que existiese una entidad que sustituyera el cumplimiento de su objeto constitucional. La potestad organizatoria del Estado, en este caso concreto, supone que la supresión de la entidad así como la creación de su sucedáneo era asunto privativo del legislador.   Con otras palabras, el cumplimiento de estos mandatos constitucionales y legales imponía pues una severa restricción a la voluntad de los socios de esa entidad pública, que en otros ámbitos no se encuentra.  Habría que agregar que a pesar de estar constituida bajo la forma de una sociedad comercial, Ecosalud no era un simple particular. Se trataba de un organismo integrante de la estructura de la administración pública, del nivel descentralizado, encargado del ejercicio de función administrativa identificada con las actividades de explotación de los monopolios rentísticos.   (…)   Es obligada inferencia de lo que se viene considerando que la decisión adoptada en la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de Ecosalud SA celebrada el 29 de julio de 1996, no tuvo la virtualidad de viciar de nulidad la resolución impugnada, por las siguientes razones:   (i) Como quedó establecido en el proceso, la sociedad Ecosalud no dio cumplimiento a lo dispuesto por normas de orden público previstas en la legislación mercantil para que la decisión de su disolución anticipada produjera efectos frente a terceros, como son justamente los eventuales oferentes a quienes se dirigió la Resolución 0799 de 1999 impugnada.   De modo que si bien la disolución anticipada de una sociedad puede ser acordada en cualquier momento, esta decisión deber observar la plenitud de las formalidades legales y estatutarias, en tanto ella constituye una reforma del contrato social (art. 162 CCo.). En el sub lite, la orden impartida por el máximo órgano social no cumplió con las formalidades exigidas para las reformas del contrato social, esto es, que dicha declaración se hubiere elevado a escritura pública y que este instrumento se hubiere registrado en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social (art. 158 inc. 1 CCo.).   (…)   (ii) Porque atendiendo lo preceptuado por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, la entidad accionada debía seguir cumpliendo con las funciones, en atención a que le correspondía el manejo de un monopolio de arbitrio rentístico destinado a la atención de la salud, hasta tanto el legislador en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 336 superior, fijara el régimen propio de la entidad que entrase a sustituirla.   (…)   (iii) Porque fue tan claro que no se había procedido efectivamente a su disolución y ulterior liquidación, que esta última medida finalmente fue adoptada por el artículo 39 de la Ley 643 de 2001  y materializada en el Decreto 1100 de 2001.   Siendo ello así, no está llamado el cargo a prosperar, en la medida en que cuando se ordenó la apertura de la licitación acusada, la entidad accionada podía perfectamente adelantar dicho procedimiento contractual. (…)»

Regla

El presidente de una sociedad encargada de la administración y explotación de un monopolio rentístico, puede proferir una Resolución que ordena la apertura de una convocatoria pública, cuando la Asamblea General ha acordado la disolución de la sociedad licitante, porque:  
  1. La sociedad pública no podía –sin infringir abiertamente la Constitución- ser disuelta anticipadamente por la simple voluntad de sus asociados, al estar sujeta a mandatos constitucionales y legales, pues a pesar de estar constituida bajo la forma de una sociedad comercial, Ecosalud no era un simple particular, se trataba de un organismo integrante de la estructura de la administración pública, del nivel descentralizado, encargado del ejercicio de función administrativa identificada con las actividades de explotación de los monopolios rentísticos.
  2. La sociedad Ecosalud no dio cumplimiento a las formalidades legales y estatutarias para que la decisión de su disolución anticipada produjera efectos frente a terceros, como son justamente los eventuales oferentes a quienes se dirigió la Resolución 0799 de 1999 impugnada.
  3. De acuerdo al artículo 43 de la Ley 10 de 1990, la entidad accionada debía seguir cumpliendo con las funciones, hasta tanto el legislador fijara el régimen propio de la entidad que entrase a sustituirla.

Decisión

PRIMERO.- DESESTIMANSE las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y de improcedencia de la acción de nulidad.   SEGUNDO. INAPLICASE la decisión de disolución de Ecosalud SA adoptada el 29 de julio de 1996, por su Consejo Directivo (Acta 004 de esa fecha).   TERCERO.- NIEGANSE las pretensiones anulatorias de la Resolución No. 0799 de 20 de mayo de 1999, acto administrativo expedido por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.-Ecosalud, por los cargos formulados.

Marco jurídico

Ley 10 de 1990, Artículos 42 y 43. Ley 643 de 2001. Artículo 39. Decreto 1100 de 2001.         Constitución Política. Artículo 336.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una sociedad encargada de la administración y explotación de un monopolio rentístico, debe..
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Acción de nulidad
  • Etapa precontractual
  • Jorge Suescun Melo
  • Contratación estatal
  • Monopolio
  • Régimen especial
  • Normativa
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