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Procesos competitivos y contratación directa en el Decreto 092 de 2017. Relación conmutativa en los convenios de asociación.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201814000010133 - Procesos competitivos y contratación directa en el Decreto 092 de 2017

Organización

Identificadores

Contratación directa
Convenios de asociación
Decreto
Entidades sin ánimo de lucro

Concepto

PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
¿Los convenios de asociación establecidos en el Decreto 092 de 2017 se deben realizar por medio de contratación directa o deben realizarse a través de un proceso competitivo?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Decreto 092 de 2017 en su artículo 5 plantea que, para los convenios de asociación, siempre se debe realizar un proceso competitivo, excepto cuando la entidad sin ánimo de lucro realice aportes en dinero de al menos el 30% del valor total del proyecto.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. Por regla general la Entidad Estatal debe adelantar un proceso competitivo cuando pretenda contratar aplicando el Decreto 092 de 2017. 2. Una excepción se encuentra en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 donde se establece que, sólo cuando en el mercado hay una entidad sin ánimo de lucro dispuesta a aportar más del 30% del valor del convenio de asociación en dinero, la Entidad Estatal puede contratarla directamente sin adelantar un proceso competitivo. 3. De igual forma, la Entidad Estatal podrá prescindir de realizar un proceso competitivo en el evento en que exista más de una ESAL dispuesta a ofrecer recursos en dinero que correspondan por lo menos al 30% del valor del proyecto, siempre y cuando, la Entidad Estatal seleccione de forma objetiva entre estas y justifique los criterios de la
selección.
4. Una selección objetiva se garantiza con cualquier mecanismo que
permita la selección de la mejor entidad sin ánimo de lucro, aplicando
criterios de selección no subjetivos, determinados de manera clara, que
permitan la competencia y comparar objetivamente a las entidades sin
ánimo de lucro a partir de la definición de reconocida idoneidad.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
¿Cuál es el alcance del artículo 4 del Decreto 092 de 2017 sobre los convenios de asociación?,
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Los convenios de asociación del articulo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo
2 del Decreto 092 de 2017. Los convenios de asociación están regidos por el artículo 96 de la Ley
489 de 1998 y no les aplica ni el artículo 2 ni el 4 del Decreto 092 de 2017.
Lo previsto en el artículo 4 de Decreto en mención sólo aplica a los contratos de colaboración, Por
tal razón la única forma de prescindir del proceso competitivo para la celebración de un convenio de
asociación es mediante el aporte en dinero de al menos del 30% del valor del proyecto.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El Decreto 092 de 2017 fue expedido en virtud de la autorización
contenida en el artículo 355 de la Constitución Política y su aplicación
está restringida a: (i) Contrato de interés público o de colaboración, es
decir la contratación con ESAL para impulsar programas y actividades
de interés público acordes con los respectivos planes de desarrollo y (ii)
la contratación a la cual por expresa disposición del legislador le es
aplicable este régimen, como el caso del artículo 96 de la Ley 489 de
1998.
2. Es decir que los convenios de asociación del artículo 5 son distintos a
los contratos de colaboración artículo 2 del Decreto 092 de 2017. Los
convenios de asociación están regidos por el artículo 96 de la Ley 489
de 1998.
3. El artículo 4 del mencionado Decreto señala: “Las Entidades Estatales
no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este
artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a
actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la
diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas
personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los
estudios y documentos previos” esta excepción sólo aplica para contrato
de interés público o de colaboración.
4. Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, autoriza a las
Entidades Estatales a celebrar negocios jurídicos con entidades sin
ánimo de lucro para cumplir sus funciones. La misma Ley define estos
negocios jurídicos como convenios de asociación y establece que
deben celebrarse de conformidad con el artículo 355 de la Constitución
Política.
5. En conclusión, el proceso competitivo establecido en el artículo 4 del
Decreto 092 de 2017 no le es aplicable a los convenios de asociación
por expresa disposición del artículo 5 del mismo Decreto.
 
▪ TERCER PROBLEMA PLANTEADO
Teniendo en cuenta el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 (…) “¿La entidad estatal debe realizar la
invitación por el Secop II y si una ESAL se compromete a aportar el 30% de los recursos del
convenio y su propuesta es aprobada, se contrata directamente sin necesidad de motivación
alguna?, ¿se entendería como contratación directa en este caso?”
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Sólo cuando una entidad privada sin ánimo de lucro comprometa recursos propios e independientes
del aporte estatal para la ejecución de actividades conjuntas, en una proporción no inferior al 30%
del valor total del proyecto, se podrá prescindir de un proceso competitivo. Sin embargo, en todos
los Procesos de Contratación se tiene el deber de realizar la respectiva planeación y por lo tanto, las
Entidad Estatal al momento de escoger la entidad privada sin ánimo de lucro para la suscripción de
un convenio de asociación debe publicar la debida justificación de la selección y del proceso.
Ahora bien, aun cuando ya se haya iniciado el proceso competitivo, si una ESAL compromete
recursos propios e independientes del aporte estatal en una proporción no inferior al 30% del valor
total del proyecto, la Entidad Estatal podrá prescindir del proceso competitivo y contratar
directamente.
Todos los Procesos de Contratación, incluidos los de contratación directa, deben ser publicados en
SECOP; teniendo en cuenta que el Decreto 092 de 2017 consagra en su artículo 9 que las
entidades privadas sin ánimo de lucro deben estar registradas en el SECOP, La Entidad Estatal
debe adelantar todos los procesos derivados de este Decreto en SECOP II.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El artículo 9 del Decreto 092 de 2017 establece la obligación de que las
entidades privadas sin ánimo de lucro que contraten con Entidades
Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política de
Colombia estén inscritas en el SECOP.
2. En este sentido, para cumplir con el registro en el SECOP las Entidades
sin ánimo de lucro deberán hacerlo en el SECOP II en consideración a
que el SECOP I es simplemente informativo y que el SECOP II es la
única versión de la plataforma que permite el registro de proveedores y
ser el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia,
eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las
Entidades Estatales, razón por la cual hace necesario que la
celebración y publicidad de convenios en virtud del artículo 355 de la
Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se hagan
mediante esta versión.
3. De manera excepcional el Decreto 092 de 2017 establece la posibilidad
de contratar una ESAL sin adelantar un proceso competitivo, cuando se
celebren convenios de asociación a los que hace referencia el artículo
96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL comprometa recursos en dinero en
una proporción no inferior al 30% de su valor total.
 
▪ CUARTO PROBLEMA PLANTEADO
“Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa
a favor de la Entidad ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el
objeto del contrato.” ¿Cuál es el alcance de este mandato?, ¿cómo se interpreta a la luz de los
convenios de asociación que buscan apoyar la ejecución o realización de un evento artístico?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
La contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política y reglamentada a través del
Decreto 092 de 2017 es un instrumento de política pública distinto al Sistema de Compra Pública.
En este sentido, El contrato suscrito en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el
Decreto 092 de 2017 no genera cargas equivalentes o recíprocas y por tanto la Entidad Estatal
contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o
actividades previstas, por lo tanto, los convenios de asociación no son una forma de contratar la
prestación de un servicio o de exigir el cumplimiento de obligaciones a la ESAL.
En los convenios de asociación no existe contraprestación o pago sino aportes, los cuales están
dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o
actuaciones del asociado.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El artículo 1498 del Código Civil Colombiano dispone que el contrato es
conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez.
2. Por su parte, los contratos suscritos en desarrollo del artículo 355 de la
Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no son este tipo, puesto
que la Entidad Estatal no adquiere bienes o servicios ni encarga la
ejecución de una obra de acuerdo con sus precisas instrucciones. En
este caso la Entidad Estatal decide desarrollar un programa o actividad
del plan de desarrollo en beneficio de la población en general.
3. La contratación regulada en el Decreto 092 de 2017 es un instrumento
diferente al establecido en el Sistema de Compra Pública. El Sistema
de Compra Pública está encaminado a que las Entidades Estatales
adquieran y se provean de los elementos que ofrece el mercado privado
para cumplir sus fines. Cuando la Entidad Estatal utiliza el Sistema de
Compra Pública está en una relación contractual conmutativa, pues
recibe bienes, obras o servicios a cambio de sus recursos
presupuestales.
4. La contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política
no está encaminada a la adquisición de bienes, servicios o la ejecución
de obras, en consecuencia, no puede ser utilizada con ese propósito. La
contratación que desarrolla el artículo 355 de la Constitución Política
está enfocada a la colaboración entre el Estado y las ESAL.
5. La expresión “instrucciones precisas” no puede extenderse a las reglas
generales que la Ley ha autorizado expedir a las autoridades
administrativas. Las reglas generales de regulación de un sector o
actividad contenidas en actos administrativos de carácter general no
constituyen instrucciones precisas para el desarrollo de un proyecto
concreto.
6. Finalmente, no se pueden pactar contraprestaciones en los convenios
de asociación que se celebran en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de
1998, pues la finalidad de estos es el desarrollo conjunto de actividades
en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la
ley, por lo tanto, no se habla de contraprestación sino de aportes los
cuales están dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio
y no a remunerar la actividad o actuaciones del contratista, en este
sentido la contraprestación, desnaturaliza el convenio de asociación,
pues las contraprestaciones son propias de un contrato y no de un
convenio.

Marco jurídico

Decreto 092 de 2017, artículo 5
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manualesy-
guias
Decreto 092 de 2017, artículos 2, 4 y 5
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manualesy-
guias
Constitución Política de Colombia, artículo 355
Decreto 092 de 2017, artículos 5 y 9
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manualesy-
guias
Código Civil, artículo 1498
Ley 498 de 1998, artículo 96
Decreto 092 de 2017, artículo 5
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manualesy-
guias
 

Fecha ejemplo

2019-04-12 21:15:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: 4201814000010133 - Procesos competitivos y contratación directa en el Decreto 092 de 2017
S2 - Agente Virtual
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