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Elementos esenciales de los convenios que se celebran en virtud del artículo 355 de la Constitución Política.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 201000478 DE 2018

Organización

Identificadores

Convenios de asociación
Donación
Entidades sin ánimo de lucro
Moralidad pública
Pago

Entidad

Consejo de EstadoConsejo de Estado 

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII E 201000478 DE 2018

Caso

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PROCURADURÍA DOCE JUDICIAL II ADMINISTRATIVA VS MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y OTROS

Magistrado Ponente

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Hechos relevantes

Mediante acuerdo 025 del 31 de mayo de 1993, el Concejo Municipal de Valledupar declaró como de utilidad pública un lote de terreno de aproximadamente 28 hectáreas. El 24 de octubre de 1994, el Juzgado Primero Civil del Circuito ordenó la expropiación del referido lote a Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda. en favor del municipio de Valledupar. El 10 de agosto de 1998, el Concejo Municipal de Valledupar expidió el acuerdo 042, por medio del cual autorizó al alcalde a suscribir un convenio de aporte con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, convenio que se celebró el 6 de noviembre de esa misma anualidad. Se pactó la obligación de la Fundación de recibir el predio y desarrollar en él el Parque de la Leyenda Vallenata, “previa aprobación del proyecto y diseño so pena de revertir dicho terreno al Municipio. Mediante escritura pública 18 del 6 de enero de 2000, que no fue registrada, el alcalde de Valledupar entregó a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a título de “dación en pago compensatoria”, el derecho de dominio y posesión del predio denominado “La Esperanza”. El 3 de abril de 2000, el Concejo Municipal de Valledupar expidió el acuerdo 07, por medio del cual cambió la destinación del predio “La Esperanza” de bien de uso público a bien fiscal El 4 de noviembre de 2010, la Procuradora Doce Judicial II Administrativa interpuso demanda de acción popular contra el municipio de Valledupar, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y los demás.  

Problema Jurídico

¿El convenio del 18 de mayo de 2000 se encaja en la modalidad prevista por el artículo 355 de la Constitución Política o es un contrato de donación?  

Regla ampliada

El principio de congruencia también opera en las acciones populares, aunque, no con la rigurosidad con la que se aplica en procesos ordinarios. En el marco de las acciones populares el dicho principio se flexibiliza frente al interés colectivo, que se expresa a través de los derechos por cuya protección propende esta acción, permitiéndole al juez: i) proteger derechos que no han sido invocados en la demanda, siempre y cuando estén vinculados con los supuestos fácticos que fueron debatidos en el proceso, ii) estudiar hechos que no se expusieron en la demanda, bien sea porque no se alegaron específicamente, pero aparecen probados en el proceso, o porque ocurrieron con posterioridad a la presentación del libelo, en uno y otro caso, siempre que tengan relación con la causa petendi, iii) adoptar medidas diferentes a las deprecadas en la demanda, para proteger los derechos colectivos que encuentre amenazados o vulnerados

Razones de la decisión

Los convenios celebrados en virtud del artículo 355 de la Constitución Política cuentan con las siguientes características:
  1. En relación con los sujetos autorizados para celebrarlos: “el gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal;
  2. En relación con quiénes pueden celebrarse: un sujeto calificado; esto es, las “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad;
  3. En relación con el objeto que pueden tener: deben corresponder al objeto social de la entidad privada sin ánimo de lucro y estar relacionados con el impulso de “programas y actividades de interés público;
  4. Deben “ser acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo;
  5. El contrato no puede tratarse de aquellos expresamente excluidos – art. 2-;
  6. El gasto debe estar presupuestado –arts. 7 y 14-;
  7. Debe constar por escrito –art.1-
  8. Debe celebrarse con observancia de los requisitos y formalidades exigidas por la ley para la contratación privada –art. 1-.
  9. El aporte sólo puede consistir en bienes del presupuesto, recursos públicos y no en bienes inmuebles”
  10. No es conmutativo

  La donación cuenta con los siguientes elementos:

  1. El contrato de donación es unilateral, por regla general, en tanto solo el donante se obliga para con el donatario, que no contrae obligación alguna
  2. Excepcionalmente, el donatario puede quedar obligado cuandoquiera que la liberalidad del donante vaya acompañada por cargas o gravámenes
  3. La gratuidad está determinada porque el contrato de donación sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, mientras que la otra sufre el gravamen
  4. Es irrevocable,
  5. Su perfeccionamiento surge a partir de la confluencia de la voluntad de donante y donatario.
  A partir de las características de cada uno de los mencionados contratos (convenios de cooperación y donación), es posible diferenciar cada uno de ellos en razón a:   3.1 Las partes: los convenios del inciso segundo del artículo 355 pueden ser celebrados por los sujetos públicos a los que se refiere dicho inciso y el decreto 777 de 1992 con un sujeto privado que es calificado, esto es, con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. En la donación, los sujetos públicos no pueden actuar como donantes, por expresa prohibición del artículo 355 constitucional, pero sí pueden hacerlo como donatarios. 3.2. El objeto: en los convenios del inciso segundo del artículo 355, el objeto únicamente puede recaer sobre recursos del presupuesto y debe estar dirigido al impulso de programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional y con los planes seccionales de desarrollo y corresponder al objeto de la entidad sin ánimo de lucro. En la donación, el objeto puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. 3.3. Las obligaciones: ninguno de ellos es un contrato conmutativo y la razón que justifica su condición de unilaterales en los contratos del inciso segundo del artículo 355 es que la causa por la que se celebran está dada por el apoyo a programas y actividades de las entidades privadas sin ánimo de lucro, pero de interés público, en los que, por tanto, el beneficiario es la colectividad en general, mientras que en la donación la causa es la mera liberalidad del donante, por lo cual, en principio, no generan obligaciones a cargo del donatario, al menos no equivalentes a las que asume el donador.    Las disposiciones contenidas en el decreto 777 de 1992 sobre la obligación de expedir certificado de disponibilidad presupuestal antes de la celebración del contrato, en el que conste que los compromisos por asumir están amparados con apropiación presupuestal disponible –art. 7- y sujetos al respectivo registro presupuestal –art.14-, se conforman en un todo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 355. Se estima pertinente respecto del estudio de las características de este tipo de contratos y, por ello, aunque la Fundación no lo comparta por considerarlo “absurdo” y restrictivo, se adopta en esta oportunidad, pues, como acaba de verse, el análisis recogido en el concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009 se fundamentó en el estudio serio y detallado tanto del artículo 355 constitucional, como del decreto 777 de 1992 que lo desarrolló. Es de la esencia del contrato de donación el empobrecimiento y el enriquecimiento correlativos de las partes, pues, ante la ausencia de tal característica y a pesar de la voluntad de las partes, el negocio no produciría efecto alguno o devendría en otra figura contractual. Sobre esta última clase de donaciones –con gravamen, onerosas o remuneratorias–168, la Subsección destacó que encuentra regulación específica en el estatuto civil colombiano (artículos 1461, 1462, 1463, 1490) y, en general, se refiere a la posibilidad de imponer al donatario una carga específica a favor de él mismo, del donante o de un tercero, sin que por ello pueda afirmarse la inexistencia real de la donación. Al respecto, reiteró la Subsección que constituyen elementos esenciales de la donación el empobrecimiento y el enriquecimiento correlativos, por lo cual, si la carga o el gravamen impuesto por el donante no contraría tal postulado, es decir, no es cuantitativamente igual o superior al monto de la prestación objeto de la donación, la gratuidad de la relación contractual se mantiene, pues, en esas condiciones, la utilidad del negocio se reporta sólo a favor de una de sus partes (el donatario); además, aunque la imposición de la carga haría devenir en bilateral la relación, en cuanto se presentan obligaciones en cabeza de cada una de las partes (Código Civil, artículo 1496), no por ello el negocio resulta conmutativo, pues las prestaciones no pueden verse como equivalentes (artículo 1498, ejusdem), en suma, si el donatario da menos de los que recibe, entonces se estará frente a una donación, en caso contrario, no. Cuando el Concejo Municipal expresó en el parágrafo del artículo primero del acuerdo 010 de 2000 que el municipio tendría derecho “como contraprestación” al uso y goce de todas las instalaciones, dicha contraprestación necesariamente implicaba gratuidad, lo cual se explica no solo porque así se desprende de forma contundente de lo debatido por ese órgano, sino, principalmente, porque sería contradictorio pensar que se pretendiera garantizar el uso como contraprestación, pero que el municipio, en todo caso, debiera pagar por él, así fuera un costo menor. El municipio, a cambio de la entrega del predio, únicamente tiene derecho a usar sin costo los espacios recreativos, siempre que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación y a recibir un descuento, cuya monto no se definió, respecto del valor establecido por ella para el uso de los espacios culturales, a los cuales puede acceder, igualmente, en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación. Ya se refirió la Sala a los hechos probados en el proceso y, en relación con este negocio jurídico, pudo establecer que, a través suyo, el municipio de Valledupar transfirió la propiedad de 23 hectáreas del predio “La Esperanza” a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, es decir, el objeto del contrato recayó sobre un bien inmueble y no sobre recursos del presupuesto municipal, lo que de entrada impide que pueda clasificarse y estudiarse dentro de los negocios jurídicos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 constitucional, según lo que viene de exponerse en relación con este tipo de convenios.  Así las cosas, la Sala no encuentra que el municipio de Valledupar, por la transferencia a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata del inmueble “La Esperanza” y de más de $6.800’000.000, haya recibido contraprestación alguna, puesto que, como viene de verse, la carga que esa Fundación asumió de permitir al municipio el uso de las instalaciones del parque de manera restringida, sólo en los espacios y tiempos que ella no los utilice, no se equipara frente a los bienes que le fueron transferidos, lo que permite a la Sala concluir que, al margen de la voluntad de las partes, lo que se configuró fue una donación con causa onerosa, figura del derecho que, como ya se vio, si bien torna bilateral la relación negocial, no la convierte en conmutativa por las cargas que se imponen al donatario, pues las prestaciones no pueden verse como equivalentes. Finalmente, advierte la Sala que el hecho de que las partes acordaran que “En caso de que la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA desista del interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitará la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y, en consecuencia, se resolverá el convenio aquí plasmado”176 y que la Fundación se comprometiera a “devolver el lote de terreno transferido en aporte, si en el lapso de diez (10) años no le ha dado la destinación establecida en el convenio”177, no desnaturaliza la donación, pues, de conformidad con el artículo 1460 del código civil, ese negocio jurídico puede estar sometido a plazo o condición. En consecuencia, resulta forzoso concluir que se violó el inciso primero del artículo 355 constitucional, en tanto que se entregaron unos bienes públicos a un particular, sin que mediara contraprestación que pudiera justificar tal erogación.  
 

Regla

Teniendo en cuenta que el municipio de Valledupar transfirió la propiedad de 23 hectáreas del predio “La Esperanza” a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, es decir, el objeto del contrato recayó sobre un bien inmueble y no sobre recursos del presupuesto municipal, lo que de entrada impide que pueda clasificarse y estudiarse dentro de los negocios jurídicos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 constitucional, el contrato celebrado en realidad fue de donación, por no haberse pactado una verdadera contraprestación a cambio de la transferencia del bien a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.  

Decisión

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 1 de marzo de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Dicha sentencia, por consiguiente, quedará así: PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Cultura, por las consideraciones expuestas en esta providencia. SEGUNDO: EXCLÚYESE de toda responsabilidad al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE-, por no encontrarse que haya vulnerado los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la protección del patrimonio público ni al goce del espacio público, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO: AMPÁRANSE los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la protección del patrimonio público y al goce del espacio público, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. CUARTO: SUSPENDÉNSE los efectos de los acuerdos 007 del 3 de abril de 2000 y 010 del 15 de abril de 2000, proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. QUINTO: DECLÁRASE la cesación de los efectos del convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. SEXTO: TRANSFIÉRESE a favor del municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas que éste le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata a través del “convenio de aporte” del 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de 2000, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. SÉPTIMO: En consecuencia, ORDÉNASE: 1. A la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, inscribir la presente sentencia en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 190-814 y 190-95742, pertenecientes al lote de terreno denominado Parque de la Leyenda Vallenata, la cual, en este caso, hará las veces de título traslaticio del dominio, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 2. A la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, que en el término de cuarenta y cinco (45) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, haga entrega formal y material al municipio de Valledupar del inmueble aportado por éste, cuyo dominio se transfirió a la Fundación mediante escritura pública No. 1134 de 2000, junto con sus construcciones y mejoras, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3. Al municipio de Valledupar, que dentro del término de cuarenta y cinco (45) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, reciba el predio las obras y las mejoras construidas en dicho parque, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. OCTAVO: REMÍTASE copia de esta sentencia a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que determinen la posible responsabilidad de los funcionarios que participaron en la expedición de los acuerdos 007 y 010 de 2000 y en la celebración del “convenio de aporte” del 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, que dieron origen a la presente acción popular. 2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen
 

Citas de precedentes en ratio decidendi

  • Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1710 del 23 de febrero de 2006.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de noviembre de 2001, exp. 21859
  • Consejo de Estado , sentencia del 10 de febrero de 2016 (exp. 39538)
  • Consejo de Estado sentencia del 25 de mayo de 2016 (exp. 2011-00297-01(AP)).
 

 

 

 

Citas de precedentes en obiter dictum

  • Corte Constitucional, sentencia T-503 de 1992 y T-530 de 1997.
  • Corte Constitucional, sentencia C-265 de 2002 y C-074 de 2006, entre otras.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2012, exp. 20253.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación 21.060.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, radicación 20.104.
 

Marco jurídico

·         Decreto 777 de 1992 ·         Artículos 674, 1496, 1497 del Código Civil ·         Artículo 102 y 355 Constitución Política ·         Artículo 6 de la Ley 9ª de 1989 Artículo 4 del decreto 1504 de 1998

Doctrina relacionada

·         PIMIENTO ECHEVERRY, Julián Andrés, “Derecho Administrativo de Bienes, los bienes públicos, historia, clasificación, régimen jurídico”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, julio de 2005.

·         MAZEAUD, Henri, León y Jean: “Lecciones de Derecho Civil”, parte cuarta, Vol. III, “La transmisión del patrimonio familiar (continuación)”, (trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1964, Pp. 353), quienes afirman: “La carga es una obligación impuesta por el disponente al favorecido por una liberalidad –el gravado- que, de resultas de su aceptación, se encuentra sujeto a cumplir aquélla.

·         VALENCIA ZEA, Arturo: “Derecho civil - De los contratos”, Tomo IV, 5ª Edición, Temis, Bogotá, 1980. VID. ANDERSON, Miriam: “Las donaciones onerosas”, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Fundacion Beneficentia et Peritia Iuris. Madrid. 2005.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Documento: CE SIII E 201000478 DE 2018
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