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Contratación con entidades sin ánimo de lucro, regímenes especiales y Decreto 092 de 2017.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000008543 Régimen especial - Decreto 092 de 2017

Organización

Identificadores

Convenios de asociación
Decreto
Entidades sin ánimo de lucro
Régimen especial

Concepto

 PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
Lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 092 de 2017, ¿aplica para contratos o convenios, en que solo hay erogación de recursos públicos? En los convenios en que el Sena realice aportes en especie, ¿aplicaría de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 092 de 2017?
 COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
De forma general el artículo 355 de la Constitución prohíbe que las Entidades Estatales entreguen auxilios o donaciones en dinero o en especial a particulares, por ello el artículo 2 del Decreto 092 de 2017 es un mecanismo excepcional que permite trasferir recursos a las ESAL, su aplicación obedece a la excepcionalidad del tipo de contratación a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución y no a la naturaleza jurídica del contratista.
El artículo 2 del Decreto 092 de 2017 procede cuando la Entidad Estatal de gobierno realiza aportes en especie y también cuando la ESAL aporta recursos al contrato, por medio de su aplicación es posible apoyar con recursos a la ESAL siempre y cuando se cumplan los requisitos del mencionado artículo.
Tenga en cuenta que la contratación del artículo 2 de la del Decreto 092 de 2017 sólo la pueden adelantar Entidades Estatales de gobierno en sus diferentes niveles que cuenten con Plan de Desarrollo, por ejemplo: gobierno nacional, departamentos y alcaldías municipales. Corresponde al SENA conocer su naturaleza jurídica y analizar si le corresponde adelantar este tipo de contratación.
 LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. La constitución política establece: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” 2. El Decreto 092 de 2017 por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 355 Constitucional, establece como mecanismo excepcional para las entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad la posibilidad de celebrar contratos con Entidades Estatales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, haciendo uso de los recursos de los respectivos presupuestos. 3. La aplicación del Decreto 092 de 2017 está restringida a: (i) la contratación con entidades sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los respectivos planes de desarrollo y (ii) la contratación a la cual por expresa disposición del legislador le es aplicable este régimen, como el caso del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. 4. El contrato de colaboración suscrito en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no es conmutativo y por tanto la Entidad Estatal contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocian para desarrollar un programa o actividad del plan de desarrollo en beneficio de la población en general. 5. De acuerdo a lo anterior, las Entidades Estatales de Gobierno en sus diferentes niveles, pueden trasferir recursos a una ESAL siempre y cuando cumplan los requisitos que estipula el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, a saber: a) Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan Desarrollo, b) Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato, y c) que este tipo de contrato represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. 6. El programa o actividad prevista en el plan de desarrollo que el Proceso de Contratación debe buscar promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la
diversidad étnica colombiana. 7. El ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017 obedece a la excepcionalidad del tipo de contratación a la que hace referencia el artículo 355 de la Constitución Política y no a la naturaleza jurídica del contratista. Si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una entidad sin ánimo de lucro, debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el del Decreto 092 de 2017.
 
 SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
“Lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 092 de 2017, ¿aplicaría para los distintos convenios que celebraría el Sena con entidades sin ánimo de lucro o solamente para los señalados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998?”, “En el evento en que el Sena celebre convenios con entidades sin ánimo de lucro y realice aportes en especie y dinero, como, por ejemplo, convenio de ampliación de cobertura, convenio de formación continua especializada o convenio de innovación, ciencia y tecnología, ¿debería aplicarse lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 092 de 2017 y en qué condiciones?”
 COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 autoriza a las Entidades Estatales a celebrar negocios jurídicos con entidades sin ánimo de lucro para el cumplimiento de sus funciones, a través de los convenios asociación, los cuales están reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, reglamentación que no restringe su aplicación a las Entidades Estatales de Gobierno.
En este sentido, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 sólo aplica para convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y no para otro tipo de negocios jurídicos que se celebren en virtud de alguna norma especial.
 LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 establece “Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término,
obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes” 2. Dado que el Decreto 092 de 2017 desarrolla el artículo constitucional citado, en su artículo 5º dispone de una regla especial para la celebración de convenios de asociación, el ámbito de aplicación de esta regla es diferente al de los otros artículos del referido Decreto. 3. El convenio de asociación, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, tiene como finalidad que las Entidades Estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Estos convenios de asociación se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 092 de 2017, por lo cual sólo pueden celebrarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. 4. El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la entidad sin ánimo de lucro aporte recursos en especie, sólo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio. La exigencia de recursos en dinero, equivalente como mínimo al 30% del valor total del proyecto, sólo es el requisito para celebrar el convenio de asociación sin tener que adelantar un proceso competitivo. Dicho requisito se puede cumplir con los instrumentos financieros, jurídicos y contables que le permitan a la Entidad Estatal confirmar que la entidad sin ánimo de lucro ha incorporado en su patrimonio o tiene a su disposición el porcentaje de recursos enunciados en el artículo 5. 5. El Decreto 092 de 2017 no es aplicable en ninguno de sus artículos a las contrataciones que cuentan con una norma especial que las regula. A la fecha se han identificado algunos ejemplos en el numeral 16.1 de la Circular externa Única, no obstante, es posible que las Entidades Estatales en el cumplimiento de sus funciones identifiquen otras normas adicionales que los faculten a apoyar a Entidades sin ánimo de lucro sin tener que recurrir al Decreto 092 de 2017.
 

Marco jurídico

 REFERENCIA NORMATIVA
Constitución Política, artículo 355
Decreto 092 de 2017, artículo 2º.
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias
Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única, numeral 16. https://www.colombiacompra.gov.co/circulares
 
 REFERENCIA NORMATIVA
Constitución Política, artículo 355
Ley 489 de 1998, artículo 96
Decreto 092 de 2017, artículo 5.
Colombia Compra Eficiente, Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias
Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única, numeral 16. htps://www.colombiacompra.gov.co/circulares
 
 
 

Fecha ejemplo

2019-01-17 16:15:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: 4201813000008543 Régimen especial - Decreto 092 de 2017
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Convenios de asociación
  • Decreto
  • Entidades sin ánimo de lucro
  • Régimen especial
  • Documentos
    4201813000008543 Régimen especial - Decreto 092 de 2017
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