A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Aplicación del Decreto 092 de 2017.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000007913 Decreto 092 de 2017

Organización

Identificadores

Convenios de asociación
Decreto
Entidades sin ánimo de lucro
Idoneidad
Ley 1150 de 2007

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
¿Es posible pactar contraprestaciones de carácter patrimonial a favor del contratista en los convenios de asociación celebrados con entidades sin ánimo de lucro?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
No se pueden pactar contraprestaciones en los convenios de asociación que se celebran en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, pues la finalidad de estos es el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley, por lo tanto, no se habla de contraprestación sino de aportes los cuales están dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del contratista, en este sentido la contraprestación, desnaturaliza el convenio de asociación, pues las contraprestaciones son propias de un contrato y no de un convenio.
Cuando una Entidad Estatal requiera de un bien o servicio de una ESAL, debe adelantar un Proceso de Contratación por alguna de las modalidades de selección de la Ley 1150 de 2007.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. El ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017 obedece a la excepcionalidad de la contratación a la que hace referencia el artículo 355 de la Constitución Política y al artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
2. El Decreto 092 de 2017 fue expedido en virtud de la autorización contenida en el artículo 355 de la Constitución Política y su aplicación está restringida a: (i) la contratación con entidades sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los respectivos planes de desarrollo y (ii) la contratación a la cual por expresa disposición del legislador le es aplicable este régimen, como el caso del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
3. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 regula el convenio de asociación como la forma que tienen las Entidades Estatales para asociarse con personas jurídicas particulares, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.
4. Estos convenios de asociación deben celebrarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
5. El artículo 1498 del Código Civil Colombiano dispone que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Los contratos suscritos en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no son este tipo de contratos puesto que la Entidad Estatal no adquiere bienes y servicios y no encarga la ejecución de una obra de acuerdo con sus precisas
instrucciones. En este caso la Entidad Estatal busca desarrollar un conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
¿Es viable utilizar la modalidad de contratación directa- convenio de asociación conforme a la normativa aplicable en la vigencia 2016, para el funcionamiento de restaurantes escolares? o por el contrario ¿la modalidad para este tipo de objeto es la licitación pública?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
Colombia Compra Eficiente no es competente para pronunciarse sobre la actividad contractual específica de las Entidades Estatales. Las Entidades Estatales son autónomas y responsables de la estructuración de sus Procesos de Contratación, así como de determinar la modalidad de selección del contratista.
El Decreto 777 de 1992, norma que regulaba la contratación derivada del artículo 355 de la Constitución y que se encontraba vigente en el año 2016, no establecía una modalidad de selección del contratista por lo cual las Entidades Estatales, en vigencia de dicho Decreto no requerían pluralidad de oferentes y podían contratar directamente con una ESAL siempre y cuando cumpliera con los requisitos que establecía el mismo Decreto, como la reconocida idoneidad.
Ahora bien, es deber de la Entidad Estatal realizar el análisis del Proceso de Contratación y establecer si el convenio en particular tiene objetivo desarrollar actividades conjuntamente. El ámbito de aplicación del artículo 355 de la Constitución Política no obedece a la naturaleza jurídica del contratista, por ello si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, producto o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una entidad sin ánimo de lucro, debió aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el del Decreto 777 de 1992.
En la actualidad los convenios de asociación de los que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se encuentran regulados por el Decreto 092 de 2017 el cual entró a regir el 1 de junio de 2017, la regla contenida en el artículo 5 del mencionado Decreto dispone por regla general la competencia abierta entre entidades sin ánimo de lucro, eximiendo de ese proceso a aquellas dispuestas a aportar por lo menos el 30% del valor del convenio en dinero, cuando no existan entidades sin ánimo de lucro con la capacidad de realizar ese aporte la Entidad Estatal debe iniciar el proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. Los convenios de asociación contemplados en la Ley 489 de 1998 se relacionan directamente con las funciones propias de la Entidad Estatal.
2. La regla general de procedimiento para la selección de contratista es la licitación pública salvo que exista norma especial de acuerdo con el objeto y cuantía del contrato.
3. El Decreto 777 de 1992 vigente en el 2016 no establecía un procedimiento para seleccionar al contratista o para llevar a cabo la contratación.
4. A partir del 1 de junio de 2017 empezó a regir el Decreto 092 de 2017, el cual regula los convenios de asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro.
5. El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 dispone: “los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”

Marco jurídico

▪ REFERENCIA NORMATIVA
Código Civil, artículo 1498
Ley 498 de 1998, artículo 96
Decreto 092 de 2017, artículo 5
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA
Constitución Política, artículo 355.
Ley 489 de 1998, artículo 96.
Ley 80 de 1993, artículo 32.
Decreto 777 de 1992, artículo 1.
Decreto 092 de 2017, artículos 4, 5 y 11.
 

Fecha ejemplo

2019-01-16 23:15:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: 4201813000007913 Decreto 092 de 2017
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Convenios de asociación
  • Decreto
  • Entidades sin ánimo de lucro
  • Idoneidad
  • Ley 1150 de 2007
  • Documentos
    4201813000007913 Decreto 092 de 2017
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