SENTENCIA: CE SIII A 37473 DE 2018 Requisitos para el reconocimiento de perjuicios por la indebida adjudicación de un contrato estatal.

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CE SIII A 37473 DE 2018

Organización

Identificadores

Actos administrativos
Adjudicación del contrato
Indemnización
Nulidad
Perjuicios
Pliego de condiciones

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

SENTENCIA: CE SIII A 37473  DE 2018  

Caso

Blanca Nubia Ochoa Molano y otros VS Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico- Lotanco

Magistrado Ponente

María Adriana Marín 

Hechos relevantes

  1.     El 12 de octubre de 2000 la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico –LOTANCO -abrió la licitación pública No.  001, con el fin de otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes a particulares en el departamento del Atlántico y el distrito de Barranquilla.     2.     En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 24 numeral 5 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, la  entidad  demandada  elaboró  los  pliegos  de condiciones,   los   cuales   en   el   transcurso   del   proceso   licitatorio   fueron modificados  sustancialmente  en  lo  concerniente  a  los  criterios  o  factores  de evaluación   y   los   correspondientes   porcentajes   de   calificación,   mediante adendas números 1 del 8 de noviembre y 2 del 9 de noviembre de 2000.   3.     Explicó la demandante que en el pliego de condiciones  se  estableció  la posibilidad  de  presentar  propuestas  por  parte  de  consorcios  y/o  uniones temporales,   pero   aclarando   que   cada   uno   de   los   miembros   de   estas asociaciones,   debía   cumplir   con   los   requisitos   legales   y   presentar   los documentos  requeridos  en  el  pliego,  como  si  fueran  a  participar  en  forma independiente. Y que en la licitación se agotarían 2 etapas: i) una clasificatoria, en  la  que  se  evaluaría  el  cumplimiento  de  los  requisitos  para  participar, consistentes  en  las  exigencias  jurídicas,  técnico  administrativas  y  financieras mínimas exigidas en el pliego y ii) una segunda etapa de calificación, en la que se aplicarían a las ofertas no rechazadas, los factores y puntajes de selección y se relacionarían en orden descendente las propuestas calificadas, siempre y cuando  la  cuantía  de  las  mismas  fuera  igual  o  mayor  a  la  prevista  como mínima en el pliego de condiciones.   4.     Así   mismo,  observó   que   según   el   pliego   de   condiciones,   una   vez presentados los documentos exigidos, no podrían ser adicionados, modificados ni  reemplazados,  ni  siquiera  en  la  etapa  de  las  observaciones  al  informe  de evaluación de las propuestas; que los requisitos jurídicos eran los exigidos por la  ley  y  su  incumplimiento,  al  lado  del  incumplimiento  de  la  oferta  mínima, descalificaba  a  los  proponentes  y  generaba  el  rechazo  de  la  oferta  sin necesidad de evaluar los demás criterios.   5.     A  continuación  analizó  cada  uno  de  los  requisitos  generales  y  particulares exigidos  en  el  pliego  de  condiciones  a  los  oferentes  así  como  los  factores  de calificación,  manifestando  que  sin  que  la  unión  temporal  Empresarios  del Caribe hubiera llenado todos los requisitos de ley y del pliego de condiciones y teniendo  graves  impedimentos  algunos  de  sus  miembros,  las  comisiones evaluadoras  de  las  propuestas  hicieron  caso  omiso  de  esas  situaciones  y  de manera arbitraria e ilegal la declararon hábil para participar en la licitación y la calificaron.  Y  a  pesar  de  las  múltiples  observaciones  y  objeciones  que  la demandante hizo a la evaluación realizada, el gerente de la entidad profirió la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, por medio de la cual le adjudicó la licitación a la referida unión temporal.   6.     Según   los   antecedentes   de   lo   ocurrido   en   el   proceso   licitatorio,   la demandada   no   escogió   la   propuesta   y   el   contratista   más   favorable,   la adjudicación  no  se  ajustó  a  los  imperativos  de  imparcialidad,  objetividad  y transparencia contenidos en la Ley 80 de 1993, sino que, por el contrario, “fue una  licitación  arbitraria,  con  innegables  visos  de  haber  sido  arreglada  y amañada a favor del licitante favorecido”, pues los “criterios de adjudicación y ponderación  de  la  calificación  fueron  modificados  en  favor  de  uno  de  los licitantes y en detrimento de los intereses del otro licitante, a escasas horas del cierre de la licitación”   7.     El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante  sentencia  proferida  el  1º  de abril  de  2009,  resolvió  declarar  la  nulidad  de  la  Resolución  498  de  29  de noviembre  del  2000,  así  como  del  contrato  No. AP  015  de  1º  de  diciembre  de 2000 y denegó las demás pretensiones de la demanda.   8.     La demandada, Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico –LOTANCO, solicitó  la  revocatoria  de  la  sentencia  impugnada  para,  en  su lugar,  negar  las  pretensiones  de  la  demanda,  por  cuanto  en  primer  lugar, consideró  que  la  acción  que  debió  ejercitarse  era  la  de  nulidad  o  nulidad  y restablecimiento  del  derecho  y  no  la  contractual;  luego  de  transcribir  algunas citas    jurisprudenciales    sobre    el    control    de    legalidad    de    los    actos precontractuales, concluyó que “no  hay  lugar  al  estudio  de  la  pretensión  de nulidad absoluta de resolución de adjudicación, que debió ser propuesta como hecho o como fundamento de la acción contractual”   La  parte  actora  solicitó  la  modificación  de  la  sentencia  en  relación  con  los temas  que  le  fueron  desfavorables,  para  lo  cual  pidió  confirmar  el  numeral primero  y revocar  el  numeral  segundo  y  el  tercero  de  la  parte  resolutiva  de  la sentencia   impugnada   para   en   su   lugar   acceder   a   la   condena   a   la indemnización  de perjuicios a su favor, para lo cual reiteró que al ser el único licitante hábil la unión temporal Empresarios Unidos de Colombia, su propuesta económica era la mejor y debió obtener el mayor puntaje en ese factor, con lo cual habría superado el límite mínimo de calificación -70%-exigido en el pliego para  ser  tenida  en  cuenta  y  ello  le  daba  derecho  a  ser  favorecida  con  la adjudicación de la licitación.

Problema Jurídico

¿La  oferta  presentada  por  la  demandante,  unión  temporal Empresarios Unidos de Colombia, cumplió con todos los requisitos exigidos por el pliego de  condiciones  y  por  lo  tanto,  debió  resultar  favorecida  con  la adjudicación   de   la   licitación y debe ser indemnizada por los perjuicios causados? 

Regla ampliada

En relación con esta clase de negocios jurídicos, se advierte que corresponden al ejercicio del monopolio estatal de los juegos de suerte y azar cuyas rentas, por disposición constitucional (art. 33629), se destinan exclusivamente a los servicios de salud; de dicho monopolio, hace parte el juego de apuestas permanentes, el cual fue regulado por las Leyes 1ª de 1982 y 53 de 1990, el Decreto Legislativo 386 de 1983 y el Decreto Reglamentario 033 de 1984, normas que dispusieron aspectos atinentes a la organización, control, administración y explotación de dicho juego.   En relación con la representación (del latín representatio), la misma se puede definir como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra. De esta sencilla noción se colige que la naturaleza de la representación estriba en el ejercicio por el representante de los derechos del representado, declarando su voluntad y radicando los efectos jurídicos de los actos que celebra con terceros en éste, dentro del límite de sus poderes.   La representación puede ser legal, voluntaria o judicial, en el presente caso cobra especial importancia la representación voluntaria o convencional que es aquella que surge de la autonomía privada de las partes, esto es, de un negocio jurídico celebrado entre el representado y el representante, en el que el primero autoriza al segundo para actuar en su nombre y representación, facultándolo para el ejercicio de los derechos de uso, goce o disposición en su caso, sobre los bienes (corporales o incorporales), o derechos sobre cuyo ejercicio versa el acto de la representación (como en la modalidad de mandato con representación, prevista en el artículo 1262 del C. de Co.); en este caso, los actos jurídicos pueden ser realizados por medio de representante, salvo que la ley disponga lo contrario, como ocurre para las personas naturales en materia testamentaria o en el ejercicio de derechos políticos.   Los artículos 832 y ss. del Código de Comercio, definen la representación voluntaria como la que confiere una persona mediante acto de apoderamiento, en el que faculta a otra, para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos, que propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro de los límites de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste y además advierte que esta regla no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar.

Razones de la decisión

Se observa que el proponente dentro de una licitación pública u otro procedimiento de selección de contratistas, que ha sido injusta e ilegalmente privado del derecho a la adjudicación del contrato, está facultado para demandar dicha decisión administrativa y obtener, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la misma, el restablecimiento del derecho conculcado o desconocido.    En estos casos, como sucede siempre que se impugna un acto administrativo del que se alega que ocasionó un daño al demandante, sobre éste recae la doble carga de acreditar, de un lado, la ilegalidad del acto administrativo acusado, mediante el planteamiento de las normas violadas y el concepto de la violación; y de otro lado, la vulneración del derecho del que es titular y/o la existencia de los perjuicios que alega haber sufrido con ocasión de la expedición de la decisión administrativa.   Por otra parte, la jurisprudencia ha manifestado que en estos eventos en los que se cuestiona la legalidad del acto administrativo de adjudicación de un contrato, por quien alega haber presentado la mejor oferta y a pesar de ello haber sido privado injusta e ilegalmente de dicha adjudicación, en caso de prosperar las pretensiones porque se compruebe que las afirmaciones del demandante eran ciertas y que efectivamente debió ser favorecido con la adjudicación, tendrá derecho a la indemnización de perjuicios que la decisión ilegal le ocasionó, que, en estos casos, está representada por la utilidad que pretendía obtener a partir de la adjudicación, celebración y ejecución del contrato de las cuales fue ilegalmente privado.

Regla

No, debido a que a pesar de que la resolución de adjudicación es nula porque el proponente adjudicado no cumplió el requisito exigido en el pliego que era que el miembro de la unión temporal persona natural debía suscribir el documento de constitución o a través de apoderado; no basta con acreditar dentro del Proceso que la decisión con la que culminó el procedimiento de selección fue ilegal, porque recayó en quien no presentó la mejor oferta o porque se declaró desierta la licitación sin existir fundamento para ello, sino que además, debe probar el demandante que la suya cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que era la más favorable para la administración, de acuerdo con los factores de calificación y ponderación establecidos en dicho pliego. Sólo así surge su derecho a obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados, los cuales corresponden a la justa utilidad que pretendía obtener de la ejecución del contrato que no le fue adjudicado.   No obstante, con la oferta presentada por la unión temporal Empresarios Unidos, se acompañó el paz y salvo de su representante con el departamento del Atlántico, con fecha 31 de octubre de 2000, es decir que no cumplió con la fecha límite que debía tener dicha certificación de acuerdo con el pliego, entre otros requisitos que tampoco cumplió, no demostró los requisitos jurídicos para ser evaluada, de manera que su oferta no fue la mejor y la más conveniente y en consecuencia, no tenía derecho a la adjudicación de la concesión, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones indemnizatorias de la demanda.

Decisión

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 1 de abril de 2009, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.  

Citas de precedentes en ratio decidendi

·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente 13792, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

·         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de septiembre de 1994, expediente 8071, C.P. Carlos Betancur Jaramillo;

·         Consejo de Estado, sentencia del 17 de marzo de 1995, expediente 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo;

·         Consejo de Estado, sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández;

·         Consejo de Estado, sentencia del 26 de septiembre de 1996, expediente 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros;

·         Consejo de Estado, sentencia del 19 de junio de 1998, expediente 10217, C.P. Ricardo Hoyos Duque;

·         Consejo de Estado, sentencia del 3 de mayo de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández;

·         Consejo de Estado, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

·         Consejo de Estado, sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 14169, C.P. Miryam Guerrero de Escobar;

·         Consejo de Estado, sentencia del 29 de enero de 2009, expediente 14941, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;

·         Consejo de Estado, sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 17366, C.P. Mauricio Fajardo Gómez Consejo de Estado, sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 15862, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

Citas de precedentes en obiter dictum

• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 1998, expediente 10.217
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2006, expediente AP 239
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 34302, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
• Corte Constitucional. Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.
• Corte Constitucional. Sentencia C-712 de 2005
• Consejo de Estado, auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de noviembre 13 de 2013, expediente 25646, M.P. Mauricio Fajardo Gómez
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1998, expediente 10217, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente 20688, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, expediente 23482, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, expediente 23482, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

 

Marco jurídico

Ley 1 de 1982 Ley 53 de 1990 Código de Comercio, artículo 1332, 1262, 832, 523, 526, 28, 20, 10, 25, 515, 37 Constitución Política, art. 336, 229 Decretos Leyes 1222 y 1333 de 1986 Decreto Legislativo 386 de 1983 Decreto Reglamentario 033 de 1984 artículo 122 de la Constitución Política de 1886 Decreto 3742 de 1982 Ley 643 de 2001. artículo 87, 171 del Código Contencioso Administrativo artículos 27 y 30 del Código Civil Ley 80 de 1993, artículo 30, 6, 7 artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 artículo 121 del Código de Procedimiento Civil artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 Decreto 01 de 1984

Doctrina relacionada

Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles. Contratos típicos, tomo II, ed. Dike. Pg. 381

 

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