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4201813000000834/Publicidad del Plan Anual de Adquisiciones y la actividad contractual de las sociedades de economía mixta en SECOP II.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000000834/Publicidad del PAA y actividad contractual de las sociedades de economía mixta en SECOP II.

Organización

Identificadores

Plan Anual de Adquisiciones
SECOP II
Sociedades de economía mixta

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
Para efectos contractuales ¿Una sociedad de economía mixta con régimen especial por ser parte de mercado regulado, que cuente con la participación del Estado en un porcentaje inferior al cincuenta por ciento, es una Entidad Estatal? ¿Una sociedad de economía mixta con régimen especial por ser parte de mercado regulado se consideraría Entidad Estatal si el porcentaje de participación del Estado es superior al 50% y menor al 90%?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
De conformidad con la Ley 80 de 1993 se denominan Entidades Estatales: las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%).
En este sentido, si el porcentaje de participación del Estado es superior al cincuenta por ciento (50%), para efectos de la Ley 80 de 1993, la sociedad de economía mixta se considerará una Entidad Estatal, independientemente de su régimen de contratación, sea este sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o al derecho privado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados.
Por otro lado, si el porcentaje de participación del Estado es inferior al cincuenta por ciento (50%), la sociedad de economía mixta con régimen especial, para efectos del Sistema de Compra Pública, no se considerará una Entidad Estatal.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el porcentaje de participación del Estado es inferior al cincuenta por ciento, para efectos del Sistema de Compra Pública, la Corporación Nacional de Terminales de Transporte – Conalter- no tiene el carácter de Entidad Estatal.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”
2. Según lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta “son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.”
3. La Ley 1474 de 2011, estableció que “las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley”.
4. Lo anterior implica que, si la sociedad o empresa de economía mixta se encuentra en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, para ellas se aplicarán las normas de derecho privado; mientras que aquellas que no se encuentran en alguna de las dos situaciones mencionadas se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
5. Respecto al régimen contractual de las sociedades de economía mixta, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “En lo que concierne a la contratación es necesario recordar que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 incluyó en la definición de “entidades estatales”, que están sometidas a las normas de dicho estatuto, a las sociedades de economía mixta “en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)”, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-629 de 2003.”
6. Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, esta distinción surge “(…) porque la participación activa del Estado en el sector financiero, industrial y comercial, (sic) ha exigido que el legislador Colombiano (sic) señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del carácter público que estas ostentan”.
7. Finalmente, si bien las empresas y sociedades que tienen un régimen especial y aplican derecho privado a sus Procesos de Contratación no les son aplicables todas las disposiciones normativas del Estatuto General de Contratación Pública, deben aplicar en desarrollo de su actividad contractual acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
¿Independientemente del porcentaje accionario en el que el Estado participe en una sociedad de economía mixta con mercado regulado, así tenga régimen especial, estarían obligadas a registrarse en SECOP ll, así como a elaborar y publicar el Plan anual de adquisiciones, publicar su actividad contractual y desarrollar su gestión contractual a través de esta plataforma?
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
A la fecha el SECOP II no es de uso obligatorio para todas las Entidades Estales, no obstante, su obligatoriedad está prevista a mediano plazo. En este sentido, si una Entidad Estatal pertenece a la rama ejecutiva del orden nacional y ya se encuentra haciendo uso de la plataforma o ya se le deshabilitó SECOP I, será obligatorio adelantar la actividad contractual por medio del SECOP II.
Por otra parte, en virtud de lo establecido en la circular Externa No 1 de 21 de junio de 2013, las instituciones que ejecuten recursos públicos sin ser entidades del Estado, independientemente del régimen jurídico aplicable, su naturaleza jurídica, o la pertenencia a una u otra rama del poder público, están obligadas a publicar en el SECOP la actividad contractual, siempre que se ejecute con cargo a recursos públicos.
Así mismo, el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014 dispone que las normas sobre transparencia son aplicables a las empresas públicas o a cualquier sociedad en la que el Estado tenga participación. De esta manera, una sociedad de economía mixta con régimen especial, indistintamente del porcentaje accionario en el que el Estado participe, debe publicar la información de su actividad contractual en el SECOP, siempre y cuando el contrato utilice o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción. Por lo anterior deberán determinar si dentro de sus procesos ejecutan o no recursos públicos.
En cuanto al desarrollo de la gestión contractual en el SECOP II, toda Entidad Estatal, empresa o sociedad en la que el Estado tenga participación, que cuente con régimen especial y siempre que sus procesos ejecuten recursos públicos, tendrá la facultad de publicar su gestión contractual en el SECOP II.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que el uso del “Módulo de Gestión Contractual” será facultativo para las Entidades Estatales, empresas o sociedades en la que el Estado tenga participación, que cuenten con régimen especial; si éstas deciden hacer uso de dicho módulo, será necesario hacer el contrato electrónico de manera transaccional en la plataforma del SECOP II, lo cual finaliza la etapa precontractual y permite la continuidad al “Módulo de Gestión Contractual”. En caso contrario, si la entidad decide no hacer uso del “Módulo de Gestión Contractual”, podrá realizar el contrato en físico y publicará su gestión contractual hasta “Etapa de Proceso” sin dar paso a la creación del contrato electrónico ni finalizar la etapa en el expediente del proceso.
Ahora bien, respecto a la elaboración y publicación del Plan Anual de Adquisiciones, sólo las sociedades de economía mixta que sean consideradas como Entidades Estatales, incluidas las de régimen especial tendrán la obligación de publicar y actualizar en el SECOP el respectivo plan anual. Por el contrario, si la sociedad de economía mixta, de acuerdo con la definición de la normativa del Sistema de Compra Pública, no es considerada como Entidad Estatal, no tendrá la obligación de publicar el Plan Anual de Adquisiciones en el SECOP.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. La Ley 1150 de 2007 contempla que el SECOP “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos”.
2. Con base en la normativa, Colombia Compra Eficiente publicó la Circular No. 1 del 21 de junio de 2013, en la cual se recuerda a las Entidades que tienen que publicar, sin importar el régimen legal, la naturaleza de públicos o privados, y la pertenencia a una u otra rama del poder público, todos los documentos relacionados con los Procesos de Contratación que se realicen con cargo a recursos públicos.
3. La Ley 1712 de 2014 estatutaria de transparencia e información pública, establece la obligación de publicar en el SECOP para todas las Entidades Estatales, incluyendo aquellas que aplican los regímenes especiales de contratación. A su vez, el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014 dispone que las normas sobre transparencia son aplicables a las empresas públicas o a cualquier sociedad en la que el Estado tenga participación.
4. De acuerdo con el artículo 11 de la misma ley, todos los destinatarios de las normas contenidas en la ley de transparencia deberán garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”.
5. Por su parte, el Decreto 103 de 2015 establece que los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)
6. Así mismo, es preciso mencionar que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- creado por la Ley 1150 de 2007 es el punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las Entidades Estatales y para la ciudadanía en materia de compra y contratación pública. El SECOP está conformado por dos plataformas transaccionales que son la Tienda Virtual del Estado Colombiano, el SECOP II y una plataforma de simple publicidad que es el SECOP I.
7. Ahora Bien, el SECOP II es una plataforma transaccional que permite a las Entidades Estatales realizar sus Procesos de Contratación en línea, para lo cual es necesario que los interesados en participar lo hagan mediante la misma herramienta por medio de la inscripción, registro y aceptación de los términos y condiciones.
8. El SECOP II ofrece con el registro grandes ventajas a los interesados en ser Proveedores del Estado, algunas de estas son: la posibilidad de conocer en tiempo real todas las oportunidades de negocio con el Estado colombiano de forma gratuita, disminución en costos administrativos reflejados principalmente en desplazamientos e impresión, centralización de la información no sólo de los Procesos de Contratación sino de sus ofertas y los contratos en que resulta adjudicado.
9. El propósito del Gobierno Nacional es migrar toda la compra y contratación pública a cargo de las Entidades Estatales al SECOP II para tener la totalidad de los Procesos de Contratación en línea, lo cual permite contar con expedientes de contratación electrónicos, ofertas en línea y trazabilidad de las decisiones, entre otros beneficios.
10. El Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018 “Todos por un nuevo País”, tomo II, página 633, establece que 4.076 Entidades Estatales deben estar utilizando SECOP II en sus Procesos de Contratación en 2018. Actualmente el uso de SECOP II es obligatorio para todas las Entidades Estatales de nivel nacional y el Distrito Capital.
11. Así, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 establece metas concretas para el uso de SECOP II que son un desafío actual de Colombia Compra Eficiente, junto con las actividades necesarias para el despliegue de la plataforma a nivel territorial y para completar la interoperabilidad del SECOP II con las plataformas tecnológicas del Estado colombiano.
12. El SECOP II es la nueva versión del Sistema Electrónico para la Contratación que permite hacer el Proceso de Contratación en línea. La decisión de utilizar las herramientas de compra pública en línea está enmarcada en la política de ‘Buen gobierno’ del gobierno nacional. Entre las metas estratégicas de esa política, Colombia Compra Eficiente tiene como tarea “contribuir a estandarizar y hacer más eficiente la contratación estatal”, mediante el cumplimiento de los siguientes objetivos: (i) fortalecer el SECOP II como plataforma de gestión del proceso de contratación; (ii) adelantar acciones de capacitación en el manejo del SECOP a proveedores y compradores públicos, y (iii) lograr que 4.076 Entidades Estatales (del orden nacional, departamental y municipal) estén usando el SECOP II al final del 2018.
13. Teniendo en cuenta que SECOP II a mediano plazo será de uso obligatorio para las Entidades Estatales, incluidas las Empresas de Economía Mixta, y que SECOP I cumplirá únicamente la función de repositorio de información, Colombia Compra Eficiente recomienda a las Entidades Estatales registrarse en el SECOP II y hacer uso de esta herramienta que les permite ganar en eficiencia y transparencia, reducir los costos de transacción optimizando así los recursos públicos y generando mayor valor por dinero en el Sistema de Compra Pública.
14. Para más información sobre el uso del SECOP II, le recomendamos que consulte la página web: http://www.colombiacompra.gov.co/secop/que-es-el-secop-ii
▪ TERCER PROBLEMA PLANTEADO
“Cómo se publicaría el Plan de Adquisiciones si los proyectos de inversión para las sociedades de economía mixta que compiten en un mercado regulado tienen reserva según lo dispuesto en el artículo 77, parágrafo de la ley 1474 de 2011?”
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
De conformidad con el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011, las sociedades de Economía Mixta están exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión. Por lo tanto, únicamente deberán publicar lo relacionado con los gastos de funcionamiento y demás adquisiciones que no se encuentren exceptuados por la ley, siempre que impliquen ejecución de recursos públicos.
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
1. La Ley 1712 de 2014 establece que dentro de la información que manejan las Entidades Estatales pueden existir información pública clasificada e información pública reservada la cual cumpliendo los requisitos y circunstancias descritas en la norma puede no ser publicada.
Este artículo en palabras de la Corte Constitucional en sentencia C- 274/11 permite “…dar plena aplicación al principio de máxima divulgación de la información, frente a aquella que sea clasificada como pública, mientras que el acceso puede ser negado o restringido cuando se trate de información pública clasificada o pública reservada, siempre y cuando se cumplan las condiciones constitucionales “sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional”.
2. Para esto es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional ha establecido que para que la reserva planteada por el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 opere “se requiere que el sujeto obligado que tenga bajo su control información pública clasificada :exponga por escrito y en forma debidamente motivada, las razones por las cuales acceder a la información reservada pueda causar daño a los derechos señalados en la norma; que se trate del derecho a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011; o que se trate de los derechos a la vida, a la salud o la seguridad de las personas; o que se trate de secretos comerciales, industriales y profesionales, y la información de proyectos de inversión de las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, según lo que establece el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011. La exigencia de que se expresen por escrito las razones de la reserva asegura que la decisión del sujeto obligado pueda negar el acceso a esta información no resulte arbitraria.
3. En este sentido, las sociedades de Economía Mixta están exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión. Por lo tanto, únicamente deberán publicar lo relacionado con los gastos de funcionamiento y demás adquisiciones que no se encuentren exceptuados por la Ley.
4. Colombia Compra Eficiente expidió un formato de Plan Anual de Adquisiciones y una Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones herramientas que puede consultar en el siguiente link: http://www.colombiacompra.gov.co/es/plan-anual-de-adquisiciones.
 

Problema Jurídico

▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL Ley 80 de 1993, artículo 2, literal (a)
Ley 489 de 1998, artículo 98.
Ley 1474 de 2011, artículo 93.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado No. (2206) del 4 de septiembre de 2014. Consejero Ponente: Augusto Hernández Becerra.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de mayo de 2003, radicación 1488, M.P: Susana Montes de Echeverry.
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA
Ley 1150 de 2007, artículo 3, literal c).
Ley 1712 de 2014, artículo 5, corregido por el art. 1, Decreto Nacional 1494 de 2015.
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.7.1.
Ley 1712 de 2014, artículos 5 y 9 a 11.
Decreto 103 de 2015, artículos 7 a 10
Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018, literal b. “Estandarizar y hacer más eficiente la contratación estatal” del Objetivo 5. “Optimizar la gestión de la inversión de los recursos públicos”.
Colombia Compra Eficiente, Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especi al.pdf
Colombia Compra Eficiente, Circular Externa No. 1.
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/20130621circular1publicaci onensecop.pdf
Colombia Compra Eficiente, Guía Rápida para el Registro de Proveedores en el SECOP II disponible en:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20170407_guia_registr o_proveedor.pdf
▪ REFERENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL Ley 1712 de 2014, artículos 6, 18 y 19.
Ley 1474 de 2014, artículo 77, parágrafo.
Decreto 1082 de 2015 Artículo 2.2.1.1.1.4.3.
Corte Constitucional, Sentencia C-274/1. MP María Victoria Calle Correa, Bogotá D.C., nueve (9) de mayo dos mil trece (2013).
Colombia Compra Eficiente, Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. El cual puede ser consultado en el link: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/guia_plan_anual_adquisi ciones_r.pdf

Fecha ejemplo

2018-11-13 21:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: 4201813000000834/Publicidad del PAA y actividad contractual de las sociedades de economía mixta en SECOP II.
Síntesis
Documentos
4201813000000834/Publicidad del PAA y actividad contractual de las sociedades de economía mixta en
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