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Legalización de un contrato estatal, pago de anticipos, modalidad de selección para contratar una interventoría, responsabilidad de los servidores públicos.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000003072 - Legalización de un contrato estatal

Identificadores

Anticipo
Impuesto
Interventoría
Legalización del contrato
Pago del anticipo
Perfeccionamiento del contrato
Responsabilidad
Servidor público
Sociedades de economía mixta

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO 
 
“¿Los contratos de obras y suministros de las Alcaldías o Entes Gubernamentales se entienden por legalizados a partir de qué?” 
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: 
 
La suscripción y el perfeccionamiento de un contrato estatal, indistintamente de su tipología, hacen referencia al acuerdo de voluntades al que llegan las partes respecto a las obligaciones y a la remuneración de las mismas, el cual se eleva por escrito. Por su parte, la legalización del contrato es un término que no contempla la normativa del Sistema de Compra Pública y que en la práctica se utiliza para referirse a todos los requisitos que deben cumplir las partes del contrato antes de iniciar su ejecución. 
 
La normativa del Sistema de Compra Pública contempla que para la ejecución de los contratos deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) La aprobación de la garantía cuando el contrato la requiera; (ii) La existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, y (iii) La acreditación de que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, en los términos que establezca la normativa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 
 
1. La Ley 80 de 1993 señala que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. 
 
2. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. 
 
3. Por su parte, el Consejo de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la Ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que “(…) este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal”.  
 
4. Conforme a lo anterior, el contrato estatal se entiende perfeccionado cuando las partes logran un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste conste por escrito- salvo en los contratos de urgencia manifiesta-. En este sentido, el acta de aprobación de la póliza y el acta de inicio, son requisitos adicionales que se deben cumplir antes de iniciar la ejecución del contrato, tales como el pago de impuestos de timbre, estampillas, entre otros. 
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO 
 
“¿Los Contratos de Obras y Suministros de las Alcaldías o Entes Gubernamentales, (SIC) Que tengan Anticipo de Dineros el pagador para Autorizar el pago de Dicho Anticipo el Contratista debe haber legalizado dicho Contrato con los pagos de los respectivos Impuestos, o el pagador puede Autorizar el pago sin la Cancelación de los impuestos respectivos: (SIC) y Por qué?” 
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: 
 
 
 
 
 
De acuerdo con lo establecido en la normativa del Sistema de Compra Pública, el pago de impuestos no es requisito de perfeccionamiento ni de ejecución de los contratos. Sin embargo, teniendo en cuenta la explicación anterior, es posible que las Entidades Estatales, quienes son autónomas y responsables de la estructuración de sus Procesos de Contratación, establezcan para la “legalización” del contrato, el cumplimiento de los requisitos adicionales, previos a la ejecución, tales como el pago de impuestos; lo cual se determinará en los Documentos del Proceso o en el respectivo contrato.  
 
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 
 
1. La regulación aplicable al anticipo está prevista en la Ley 80 de 1993, Ley 1474 de 2011 y Decreto 1082 de 2015. 
 
2. El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto sólo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato, lo cual ha dado lugar a que la jurisprudencia haya catalogado dicha figura como propia de los contratos de tracto sucesivo 
 
3. Las Entidades Estatales deben decidir en cada Proceso de Contratación si es conveniente o no entregar recursos al contratista a título de anticipo. Esta decisión debe estar sustentada en los estudios y documentos previos, y debe tener en cuenta las condiciones particulares del mercado y de la ejecución del respectivo contrato. 
 
4. En cuanto a la entrega de anticipos, la Ley 80 de 1993 establece que su valor no puede exceder el cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. 
 
5. Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 establece que los recursos entregados a título de anticipo deben aplicarse exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. 
 
6. En este sentido, el propósito del anticipo es la entrega de recursos públicos al contratista para que al inicio de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato. 
 
7. De otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque el término de legalización no está previsto en la normativa del Sistema de Compra Pública, las Entidades Estatales lo utilizan generalmente para realizar todos los requisitos adicionales que deben cumplirse antes de iniciar la ejecución.
 
8. Por lo tanto, en ejercicio de la autonomía de las partes, las Entidades Estatales pueden establecer en los Documentos del Proceso, condiciones para el desembolso del anticipo asociados a la legalización del contrato relacionados con el pago de impuestos como el 4x1000, estampillas, entre otros. 
 
 
▪ TERCER PROBLEMA PLANTEADO 
 
“Las Empresas de Economía Mixta donde la Alcaldía tiene más del 50% de las acciones a) Esta empresa de Economía mixta puede realizar de Interventora de /as Obras Civiles de la Alcaldía siendo la Alcaldía el mayor accionista de la empresa de Economía Mixta  b) Si la Empresa de Economía mixta por hacer de interventora y por ser la Alcaldía su mayor Accionista permite que se Viole Acuerdos internacionales, la Constitución Política Colombiana, ¿y las leyes Qué sucede con esta empresa?” 
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: 
 
Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las Entidades Estatales, sin embargo, de manera general le informamos, que la interventoría debe ser llevada a cabo por una persona natural o jurídica externa a la Entidad Estatal contratada para tal fin. 
 
La normativa del Sistema de Compra Pública no prohíbe que una Sociedad de Economía Mixta en la que el porcentaje de participación del Estado es superior al cincuenta por ciento (50%) pueda celebrar contratos de interventoría con una Entidad Estatal del orden territorial cuando participe en los concursos de méritos adelantados por la Entidad Estatal. Las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y están contempladas principalmente en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1474 de 2011, las cuales no prevén la situación descrita.  
 
Sin embargo, es preciso resaltar que la interventoría debe ser adelantada por un tercero independiente de las partes, que garantice de manera imparcial la vigilancia y control sobre los contratos celebrados por las mismas. Por lo tanto, si la Sociedad de Economía Mixta en la cual tiene un porcentaje importante de participación la Entidad Estatal, es la interventora de los contratos celebrados por esta, se podría presentar un conflicto de intereses. 
 
 
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 
 
1. Todas las Entidades Estatales están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. 
 
2. La interventoría consiste en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, cuando la Entidad Estatal lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. 
 
3. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la Entidad Estatal puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. Así el contrato de Interventoría será supervisado directamente por la Entidad Estatal. 
 
4. De tal forma que la interventoría es llevada por una persona externa a la entidad contratada para tal efecto con el fin de garantizar imparcialidad, la cual debe verificar el cumplimiento del objeto contractual, asegurando el cumplimiento de la calidad, cantidad, costo y cronograma del contrato.  
 
 
▪ CUARTO PROBLEMA PLANTEADO 
 
“¿Qué sucede con el funcionario que contrata como interventora a través de Contrato interadministrativo con una Empresa de Economía mixta con participación mayoritaria de la Alcaldía?” 
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: 
 
De conformidad con la competencia otorgada según el numeral 5 del artículo 3 del Decreto ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente atiende consultas relativas a temas contractuales en lo que se refiere a la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública; por tal motivo, Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las Entidades Estatales, ni para determinar la responsabilidad que recae sobre los funcionarios públicos; sin embargo, es preciso mencionar que los servidores públicos responden disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones, en la respectiva actuación contractual.
 
Ahora bien, de manera general le informamos que el Proceso de Contratación para una interventoría se debe adelantar mediante un concurso de méritos o mínima cuantía dependiendo de la cuantía del Proceso de Contratación, salvo cuando la Entidad Estatal contrata al interventor para el seguimiento técnico para un convenio especial de cooperación, contratos de financiamiento y contratos para la administración de proyectos, a través de los cuales se ejecutan actividades de ciencia, tecnología e innovación, caso en el cual puede emplear la modalidad de contratación directa, circunstancias que en todo caso deben ser justificadas por la Entidad Estatal en los Documentos del Proceso.  
 
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 
 
1. La Entidad Estatal es autónoma y responsable en la estructuración de sus Procesos de Contratación, así como en la determinación del tipo de contrato a celebrar y las características que debe cumplir el contratista para satisfacer su necesidad. 
 
2. La Ley 1150 de 2007, en su artículo 2 establece las modalidades de selección de los contratistas previendo como regla general la Licitación Pública; no obstante, de acuerdo con el objeto o cuantía del bien, servicio u obra a contratar, y las causales de cada modalidad de selección, la Entidad Estatal podrá seleccionar a sus contratistas mediante la modalidad de selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y/o mínima cuantía, según corresponda. 
 
3. En cuanto al concurso de méritos, corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. 
 
4. De acuerdo con la Ley 80 de 1993, los contratos de Consultoría son aquellos cuyo objeto le permite contar a la Entidad Estatal con (i) estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión y asuntos referidos a los mismos; (ii) estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos; (iii) asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión (no incluye Asesorías Técnicas para otros asuntos); (iv) interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos; y (v) la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.  
 
5. En este sentido, los contratos de consultoría por regla general son celebrados bajo la modalidad de concurso de méritos y la normativa en compras públicas no contempla la selección de consultores por medio de la celebración de un contrato interadministrativo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
6. Por lo tanto, si el objeto a ejecutar hace referencia a una interventoría, la Entidad Estatal podrá contratarlo a través de la modalidad de selección de concurso de méritos o mínima cuantía.  
 
7. No obstante lo anterior, de conformidad con la Circular N° 6 expedida por Colombia Compra Eficiente, la Entidad Estatal puede contratar al interventor bajo la modalidad de contratación directa cuando el seguimiento técnico es para un contrato de aquellos a los que se refiere el numeral 2 de la mencionada Circular, es decir para (i) Convenio especial de cooperación; (ii) Contratos de financiamiento; (iii) Contratos para la administración de proyectos; convenios a través de los cuales se ejecutan actividades de ciencia, tecnología e innovación 
 
8. Finalmente, conforme a lo establecido en la Ley 80 de 1993 “las Entidades Estatales responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas (…), y (…) el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”. De modo que, en caso de tener conocimiento respecto a posibles irregularidades en los procesos de contratación, es necesario que se pongan en conocimiento de las autoridades competentes quienes tomarán las medidas y sanciones correspondientes. 
 
 
 
 

Marco jurídico

 
▪ REFERENCIA NORMATIVA 
 
Ley 80 de 1993, artículos 39 y 41. Ley 190 de 1995, artículo 60. 
 
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA 
 
Ley 80 de 1993, artículo 40, parágrafo. Ley 1474 de 2011, artículo 91 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de junio de 2001. C.P. Ricardo Hoyos Duque 
 
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA 
 
Ley 1474 de 2011, artículo 83. Ley 80 de 1993, numeral 2 artículo 32. Ley 1150 de 2007, numeral 3 artículo 2. 
 
▪ REFERENCIA NORMATIVA 
 
Ley 1150 de 2007, artículo 2 Ley 80 de 1993, artículo 32, 50 y 51 Colombia Compra Eficiente, Circular Externa N° 6 del 27 de septiembre de 2013 http://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/20130927circularcit.pdf   
 

Fecha ejemplo

2018-08-03 16:00:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: 4201813000003072 - Legalización de un contrato estatal
Síntesis
Fichas
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