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Restricciones de la Ley de Garantías para diferentes contratos con un Cabildo o Resguardo Indígena, y para los convenios solidarios con las Juntas de Acción Comunal.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000000373 - Ley de garantías, cabildos, resguardos

Organización

Identificadores

Convenio interadministrativo
Convenios de asociación
Ley de Garantías

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO

 ¿Teniendo en cuenta la Ley de Garantías Electorales para los años 2017 y 2018 es viable la firma de convenios interadministrativos, convenios de cooperación, convenios solidarios o convenios de asociación entre la Alcaldía Municipal y un Cabildo o Resguardo Indígena? Y “¿Es viable la firma de convenios interadministrativos, convenios de cooperación o convenios de asociación entre la Alcaldía Municipal y un Cabildo o Resguardo Indígena después de terminado el periodo de ley de garantías?” 
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: 
 
Los cabildos indígenas no cuentan con capacidad legal ni personería jurídica para contratar con el Estado, y por ende no podrían suscribir ningún tipo de contrato o convenio en ningún tiempo, a menos que estén constituidos como asociaciones de cabildos. Con respecto a la suscripción de diferentes tipos de convenios entre una Alcaldía Municipal y resguardos indígenas, sólo es viable la suscripción de convenios interadministrativos, y siempre y cuando tales resguardos indígenas tengan el carácter de Entidades Estatales en los términos previstos por el Decreto 153 de 201 ▪ 
 
LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 
 
1. El Cabildo Indígena no es una Entidad Estatal y desde este punto de vista no tiene capacidad contractual por las siguientes razones: i. La Ley 80 de 1993 define a los Territorios Indígenas como Entidades Estatales, y en general a los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para contratar. No obstante, los Territorios Indígenas, según la Constitución Política, deben conformarse de acuerdo con la Ley de Ordenamiento Territorial, la cual hasta el momento no los ha regulado. ii. El Decreto 1088 de 1993 dispone que los cabildos y la Autoridades Tradicionales Indígenas pueden conformar asociaciones que, de acuerdo con dicho Decreto, son entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Esto quiere decir que quien tiene personería jurídica y por ende la capacidad para obligarse es la Asociación de Cabildos Indígenas y no solo este último. iii. El Decreto 1953 de 2014 considera únicamente como Entidad Estatal de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993, a los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del Sistema General de Participaciones. iv. El Decreto 1071 de 2015 para efectos de la dotación y titulación de tierras a comunidades indígenas, define al Cabildo indígena como “Una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización política tradicional, cuya función es representar legalmente a comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.” v. . El Consejo de Estado al referirse a la capacidad contractual de los cabildos indígenas señaló que “La Ley no ha concedido capacidad contractual a los Cabildos Indígenas y por lo mismo ni los gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar ningún tipo de contrato, entre ellos los interadministrativos, que sólo se celebran entre las entidades estatales a que se refieren los artículos 2° de la ley 80 de 1993 y 95 de la ley 489 de 1998, especie contractual no reglamentada aún de manera general. Una vez sean reglamentados los territorios indígenas por la ley de ordenamiento territorial, éstos podrán celebrar todo tipo de contratos, pues están clasificados como entidades estatales con capacidad contractual.” 
 
2. El Cabildo Indígena tampoco es un particular que tiene capacidad jurídica para celebrar contratos con el Estado: Colombia Compra Eficiente desconoce la existencia de normativa que regule o que le otorgue de manera transitoria capacidad jurídica a los cabildos indígenas para contratar. No obstante, si existe alguna entidad que por disposición normativa tiene esta facultad, los cabildos indígenas podrán hacer su respetiva contratación en las condiciones allí señaladas. 
 
3. Por otra parte, el Decreto 1953 de 2014 “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la Ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”, concede en las condiciones allí indicadas a los Territorios y los Resguardos indígenas capacidad para contratar. 
 
4. Los convenios y/o contratos interadministrativos son negocios jurídicos celebrados entre dos o más personas jurídicas públicas con el objeto de coordinar, cooperar o colaborar en la realización de funciones administrativas de interés común para las partes que lo suscriben y tiene como finalidad, garantizar el eficiente y eficaz ejercicio de las funciones públicas. 
 
5. Por lo anterior, si los resguardos indígenas tienen el carácter de Entidades Estatales en los términos previstos por el Decreto 153 de 2014, el tipo de convenio a celebrar con una Alcaldía Municipal como Entidad Estatal, es el convenio interadministrativo y no otros convenios. 
 
6. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital no pueden celebrar convenios o contratos interadministrativos para ejecutar recursos públicos desde el 11 de noviembre de 2017 y hasta que el Presidente sea elegido, en virtud de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. 
 
7. Por lo anterior, aunque los resguardos indígenas conservan su capacidad para contratar, pues no se encuentran en la lista de entidades cubiertas por la limitación señalada, no pueden celebrar convenios interadministrativos con los municipios, que sí tienen que aplicar la norma mencionada. Por lo anterior, no es posible que las autoridades de los Territorios y Resguardos indígenas celebren convenios o contratos interadministrativos con alcaldes o gobernadores, o cualquier otro sujeto cubierto por las restricciones del parágrafo del artículo 38 de la ▪ 
 
SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
 
 ¿Teniendo en cuenta la Ley de Garantías Electorales para los años 2017 y 2018 es viable la firma de convenios solidarios entre una Alcaldía Municipal y las Juntas de Acción Comunal? ▪ 
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: 
 
El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe la celebración de convenios y/o contratos interadministrativos que son aquellos que se celebran entre Entidades Estatales, desde el 11 de noviembre de 2017 y hasta que el Presidente sea elegido. Por tanto, la celebración de un convenio solidario entre una Alcaldía Municipal y la Junta de Acción Comunal, siendo esta una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, no está restringida. No obstante, se debe tener en cuenta que si la celebración de un convenio solidario con una Junta de Acción Comunal implica una contratación directa, esta se encuentra restringida a partir del 27 de enero de 2018 y hasta que el Presidente sea elegido. 
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 
 
1. Se deben tener en cuenta las siguientes precisiones frente a las restricciones a la actividad contractual de la Entidades Estatales en los periodos electorales. En primer lugar, se deben distinguir dos escenarios: a. Elecciones presidenciales: Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial,–teniendo en cuenta el calendario electoral publicado por la Registraduría en su página web- y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta en caso de que sea necesaria, está prohibido a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, independientemente de su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, acudir a cualquier modalidad de contratación directa. b. Demás elecciones: Dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección popular distinta de la presidencial, les está prohibido a los Gobernadores, Alcaldes Municipales y Distritales, secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, celebrar convenios interadministrativos que impliquen ejecución de recursos públicos, que son aquellos en los que se comprometen desembolsos presupuestales, salvo cuando sea obligatorio para las dos partes en virtud de un mandato legal. 
 
2. El Consejo de Estado ha señalado que, para efectos de la aplicación de la ley de garantías electorales, la expresión “contratación directa” es entendida como el procedimiento de selección de contratos que no corresponda a la regulación de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio, o en los casos en que sea aplicable, a la licitación del artículo 30 de la ley 80 de 1993. 
 
3. De acuerdo con lo anterior, todas las contrataciones que no impliquen adelantar un proceso competitivo, independientemente del régimen de contratación que apliquen y siempre que sean con recursos públicos, están restringidas por la Ley de garantías. 4. El calendario electoral establece que la primera vuelta de las próximas elecciones presidenciales es el domingo 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 27 de enero de 2018 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, las Entidades Estatales tienen prohibido contratar directamente, salvo que acrediten encontrarse amparadas en alguna de las excepciones establecidas por la propia Ley de Garantías.
 

Marco jurídico

Constitución Política de Colombia, artículos 56 transitorio y 329. 
Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1. 
Ley 1450 de 2011, artículo 13 Decreto 1953 de 2014, artículo 9 y 20 Decreto 1088 de 1993, artículo 2. Decreto 1071 de 2015, artículo 2.14.7.1.2. Decreto 1953 de 2014 Ley 996 de 2005, artículo 38. 
Ley 1150 de 2007, artículo 2 numeral 4, literal c, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. 
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Bogotá, D.C.,14 de diciembre de 2000, radicado 1297
 
Ley 996 de 2005, artículos 38 y 33. Ley 743 de 2002, artículo 8. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Colombia Compra Eficiente, Circular Externa No. 24. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/20170509
 

Fecha ejemplo

2018-08-02 05:30:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: 4201813000000373 - Ley de garantías, cabildos, resguardos
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Convenio interadministrativo
  • Convenios de asociación
  • Ley de Garantías
  • Documentos
    Restricciones de la Ley de Garantías para diferentes contratos con un Cabildo o Resguardo Indígena
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