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Procedimiento de declaratoria de incumplimiento para contratos o convenios celebrados en virtud del Decreto 092 de 2017.

Tipo de Documento

Concepto

Documento

4201813000003860. Incumplimiento en los convenios o contratos del Decreto 092 de 2017

Identificadores

Convenios de asociación
Entidades estatales
Entidades sin ánimo de lucro
Incumplimiento

Concepto

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO
 
En caso de incumplimiento contractual por parte del contratista o asociado en los contratos de colaboración (artículo 2) o convenios de asociación (artículo 5) de los que trata el Decreto 092 de 2017, respectivamente; “¿Debe la entidad adelantar el procedimiento del art. 86 de la Ley 1474 de 2011?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
Sí. Aunque el Decreto 092 de 2017 no contempla disposiciones particulares en materia de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento en los Procesos de Contratación a los que hace referencia dicho decreto, es viable que las Entidades Estatales apliquen las reglas del procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 toda vez que para la celebración de este tipo de convenios o contratos se deberá atender las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, excepto en lo reglamentado por el mismo. En todo caso, cualquier proceso de incumplimiento que adelanten las Entidades Estatales debe ir precedido del debido proceso.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. La Constitución Política establece que el debido proceso debe aplicarse a toda actividad administrativa.
 
2. El Decreto 092 de 2017, por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro, señala que la contratación a la que hace referencia dicho decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado allí.
 
3. En ese orden, el artículo 8 del Decreto 92 de 2017 dispone que: “la contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”.
 
4. Lo anterior significa que siempre que no exista una norma especial en el Decreto 92 de 2017, el régimen jurídico de dichos contratos será el establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, el Decreto Ley 19 de 2012, entre otras normas legales que lo integran.
 
5. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Decreto 092 de 2017 no prevé normas específicas referentes al procedimiento para declarar el incumplimiento del asociado o contratista, es posible que la Entidad Estatal pueda aplicar de forma residual lo previsto en la normativa del Sistema de Compra Pública.
 
6. Finalmente, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se aplica a los contratos de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sin que realice una distinción sobre el tipo de negocios jurídicos sobre los cuales se declara el incumplimiento.
 
▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO
 
“En los casos de convenios de asociación cuando se presente incumplimiento: ¿Debe la entidad adelantar el procedimiento del art. 86 de la Ley 1474 de 2011 si el conviniente es una persona sin ánimo de lucro con participación estatal?”
 
▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:
 
No. Una entidad sin ánimo de lucro privada con participación del Estado es una entidad descentralizada indirecta por lo cual es una Entidad Estatal en los términos de la Ley 80 de 1993. Las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, no están facultadas para declararse el incumplimiento entre sí, toda vez que ésta es una facultad que la Entidad Estatal puede ejercer frente a su contratista particular y no entre Entidades Estatales. En este sentido, si la Entidad Estatal evidencia un posible incumplimiento del contrato ella no podrá declararlo, y deberá acudir al juez del contrato para la declaratoria del mismo.
 
▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
 
1. El Consejo de Estado establece que “el concepto de entidades descentralizadas en el derecho colombiano, permite designar a laspersonas jurídicas creadas por el Estado para el logro de los fines que le son propios y la adecuada atención de las necesidades generales de los asociados; son producto de la llamada descentralización especializada o por servicios. Estas entidades pueden ser directas o indirectas. Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la
ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas, son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal..."
 
2. La Ley 80 de 1993 señala que son entidades estatales la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
 
3. El procedimiento para la imposición de multas o sanciones en las Entidades Estatales con régimen especial de contratación es el que dispongan las reglas del derecho privado, que, en todo caso, implican acudir al juez del contrato, único competente para imponerlas y hacerlas efectivas. 
 
4. De acuerdo con la Ley 1474 de 2011, las Entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 pueden declarar el incumplimiento, imponer multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal a su contratista particular para lo cual debe seguir el procedimiento allí previsto.
 
5. La imposición de multas, sanciones o la declaratoria de incumplimiento no son facultades excepcionales de la administración. Las cláusulas excepcionales o facultades excepcionales de la administración que no pueden ser pactadas dentro de los convenios o contratos interadministrativos son las de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilateral.
 
6. En consecuencia, si bien entre Entidades Estatales no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común, la normativa faculta a la Entidad Estatal para declarar el incumplimiento a su contratista particular pero la ley no autoriza al Estado a imponer sanciones a otra Entidad igualmente Estatal.
 

Marco jurídico

Ley 80 de 1993, artículo 2
Ley 1150 de 1993, articulo 2, numeral 4 literal c
Ley 489 de 1998, artículo 96
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia de 26 de octubre de 2000, radicado 1291
Ley 1474 de 2011, artículo 86.
Decreto 092 de 2017, artículo 8.
 

Fecha ejemplo

2018-07-27 02:45:00

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: 4201813000003860. Incumplimiento en los convenios o contratos del Decreto 092 de 2017
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Convenios de asociación
  • Entidades estatales
  • Entidades sin ánimo de lucro
  • Incumplimiento
  • Documentos
    Procedimiento de declaratoria de incumplimiento para contratos o convenios celebrados en virtud del
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