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SENTENCIA AUTO CE SIII E 36391 DE 2017

Identificadores

Acuerdo
Celebración de contrato
Contratos
Contratos atípicos
Contratos de Derecho Privado
Naturaleza del contrato

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

AUTO CE SIII E 36391 DE 2018

Caso

SOCIEDAD PLATINO S.A VS DEPARTAMENTO DE CALDAS 

Magistrado Ponente

Stella Conto Díaz del Castillo 

Hechos relevantes

La Entidad Promotora de Salud de Caldas entró en proceso de liquidación forzosa administrativa por no contar con el patrimonio mínimo necesario para operar en el régimen contributivo. Los accionistas propiciaron el ingreso a la EPS de un inversionista privado que inyectará el capital necesario para el cumplimiento del objeto social. Fue así como, el 05 de junio de 2002 se adhirió la Sociedad Platino S.A al acuerdo celebrado entre los accionistas de la EPS de Caldas. La transacción se realizó conforme balances que no reflejaron la realidad financiera de la empresa, en donde quedó registrado un significativo aumento del costo operacional y una correlativa disminución de la utilidad. Para la demandante, los accionistas de la EPS de Caldas obraron con desconocimiento del principio de buena exenta de culpa durante el periodo precontractual y contractual, consistente en ocultar la real situación financiera de la empresa, lo que constituyó un incumplimiento. Por lo tanto, la sociedad Platino S.A solicita que se declare que la Gobernación de Caldas sea responsable solidariamente y en forma ilimitada por incumplimiento contractual del Acuerdo Privado de Accionistas por otorgarle información financiera y contable completamente diversa. El Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de caducidad de la acción, puesto que se trata de un contrato de compraventa de acciones, de ejecución instantánea. Así las cosas, se debía contar el término de caducidad desde cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato. El Ministerio Público consideró que se debe declarar probada la excepción de caducidad de la acción y en su lugar se decida de fondo la litis negando las pretensiones de la demanda. A su vez, el contrato objeto de controversia se encuentra viciado de nulidad absoluta, en la medida en que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 sólo faculta para la realización de acuerdos entre accionistas a quienes no sean administradores de la sociedad, dentro de quienes se comprenden por expresa disposición legal el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos, entre otros. Para el caso en concreto, el acuerdo entre los accionistas fue suscrito, entre otros, por los miembros de la junta directiva, por lo que actuaron en contravención de expresa prohibición legal, lo que afecta la validez del pacto contractual

 

Problema Jurídico

¿El acuerdo privado de accionistas se considera un contrato estatal?

Regla ampliada

En el mismo sentido, no cabe duda del carácter estatal del contrato, en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en tanto son partes del mismo varias entidades públicas, entre ellas, el departamento de Caldas y la misma EPS de Caldas, pues, como se ha advertido, a través de su máximo órgano societario –la Asamblea General de Accionistas- le impartió aprobación al acuerdo de accionistas, contentivo de compromisos que incluyen el capital social, de donde no le asiste razón cuando argumenta, en su defensa, que se trata de un negocio jurídico privado cuya competencia escapa a esta jurisdicción. Asunto sobre el que la Sala se pronunciará a continuación

Razones de la decisión

“El término de caducidad será de dos años, que contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”  “En el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 del mismo compendio normativo, disposición que, para efecto de definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato.” “Así las cosas, del análisis de las pruebas allegadas al plenario, huelga concluir que el "acuerdo de accionistas", suscrito, entre otros, por el departamento de Caldas y cuyas obligaciones comprometieron también la voluntad societaria de la EPS de Caldas, empresa de carácter público como se señaló ut supra - párr. 4.1-, es un contrato, comoquiera que genera obligaciones de dar y hacer para esta última. En el mismo sentido, no cabe duda del carácter estatal del contrato, en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en tanto son partes del mismo varias entidades públicas, entre ellas, el departamento de Caldas y la misma EPS de Caldas, pues, como se ha advertido, a través de su máximo órgano societario –la Asamblea General de Accionistas- le impartió aprobación al acuerdo de accionistas, contentivo de compromisos que incluyen el capital social, de donde no le asiste razón cuando argumenta, en su defensa, que se trata de un negocio jurídico privado cuya competencia escapa a esta jurisdicción. Asunto sobre el que la Sala se pronunciará a continuación. A juicio de la Sala, le asiste parcialmente razón al Ministerio Público en la objeción presentada respecto del "acuerdo de accionistas", en tanto fue suscrito por la totalidad de los socios y entre ellos, por quienes fungían como representantes del departamento ante la junta directiva de la EPS de Caldas, esto es, con funciones de administración conforme a la definición traída por el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, respecto de las obligaciones asumidas para votar en bloque en las futuras asambleas generales de accionistas, respecto de las cuales, la ley restringió su participación de forma manifiesta en el artículo 70 de la misma norma que dispone, como ya se ha enunciado, que sólo se permita el alcance de dicho tipo de acuerdos a los socios no administradores Empero, advierte la Sala que el contrato no solo adolece de la ilegalidad señalada sino que la totalidad del contrato está viciado toda vez que fue suscrito con falta de capacidad, objeto ilícito y con franco desconocimiento del régimen constitucional y legal En tal virtud, se tiene que para modificar, extinguir o en general, adoptar decisiones que implicaran la disposición del activo público representado en la participación accionaria del Estado, o para el caso concreto, del departamento de Caldas, en la sociedad de economía mixta pública EPS de Caldas, se debían observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación de dichas entidades, de tal suerte que, para ello, debía existir también una ordenanza que autorizara al gobernador a modificar o reducir la participación del departamento en la sociedad. De los antecedentes de la contratación obrantes en el plenario, no se colige autorización de parte de la Asamblea Departamental asumir compromisos dispositivos de la participación de la entidad  territorial en la EPS, pues no obra en el plenario ordenanza alguna en la que se haya establecido tal habilitación, ni consta dicha autorización en las actas de las asambleas generales de accionistas o de la junta directiva, de donde, conforme a lo probado en el proceso, el representante del gobernador actuó con falta absoluta de competencia para adquirir las obligaciones allí fijadas. Lo anterior, comoquiera que, aunque la capitalización de la EPS de Caldas fue autorizada por la Asamblea Departamental de Caldas mediante ordenanza de no. 418 de 2001, en lo atinente a la compra de acciones por parte de Inficaldas, no se probó que hubiera sido autorizado el ingreso de capital privado y cambio de naturaleza jurídica de la sociedad, así como la imposición de obligaciones de reforma estatutaria como la reducción de capital acordada en el denominado “acuerdo privado de accionistas”, pues, cuestionada sobre el punto, la Asamblea Departamental de Caldas señaló que “revisados los archivos que reposan en la Asamblea Departamental de Caldas, correspondientes al periodo 1998 a 2003, [no reposa] ordenanza alguna en la que se hable de la modificación de la naturaleza jurídica de la Empresa Promotora de Salud de Caldas S.A. E.P.S. de Caldas S.A” Aunado lo anterior, quien suscribió el contrato por parte de la gobernación, lo hizo en virtud de poder especial proferido por el gobernador para representar al ente territorial en la Asamblea General de Accionistas del 5 de junio de 2002 y para “firmar, bajo estricta sujeción a la Ley, el acuerdo de accionistas relacionado con la capitalización de la empresa”. Ahora la Ley 80 de 1993 establece que la función contractual reside en los jefes y representantes legales de las entidades, y que la misma puede ser delegada total o parcialmente, empero ello no comporta autorización para del activo público, en particular si se considera que la asamblea no otorgó facultades al gobernador. Esto es, como el gobernador de Caldas no contaba con autorización para obligar al departamento a dar en pago, es decir, transferir una parte de su participación accionaria en la EPS de Caldas, es claro que el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito En adición, la suscripción de un contrato estatal con falta de competencia se asimila a la falta de capacidad plena, consagrada en el artículo 1741 del Código Civil, que señala que “[h]ay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces” “En los términos anteriores, se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta, en tanto supone la celebración de un contrato sin la observancia de las normas de competencia de derecho público arriba referidas, es decir, existe objeto ilícito. Efectivamente, el artículo 1519 del Código Civil prescribe que esa irregularidad se verifica “en todo lo que contraviene el derecho público de la nación”. En esa misma dirección, la doctrina nacional ha explicado que la “contrapartida pública de la capacidad es la competencia, la cual es determinante para la validez de las actuaciones del Estado. Las normas que la consagran son de orden público y, por ende, ni negociables ni irrenunciables. Lo dicho significa que cuando una persona actúa a nombre de una entidad oficial sin competencia, esto es, sin poder vinculante, el acto que profiera, no es válido, sino nulo por falta de competencia e imposible de sanear por ratificación. Aceptar que cualquier persona o funcionario puede comprometer a una entidad estatal mediante la ratificación ulterior de su actuación, conduce a la negación de toda la teoría pública que a lo largo del tiempo se ha estructurado sobre la competencia Siendo así, entiende la Sala que el llamado a responder por el acusado incumplimiento contractual que se señala en el libelo no es el Departamento de Caldas, pues, aparte de la votación en bloque acordada, que, como se ha dicho, está viciada de ilegalidad, no le asistía la obligación de garantizar la inversión realizada por la Sociedad Platino S.A. Fue la sociedad misma, a través de su máximo órgano societario la que, en sesión de 5 de junio de 2002, se comprometió a adoptar en próximas sesiones, las reformas acordadas, las cuales, en todo caso, como se ha señalado, fueron dispuestas con desconocimiento de las normas en que debían fundarse. En ese orden, no cabe duda a esta Sala acerca de la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Caldas para ser convocado a la litis.

 

Regla

Así las cosas, del análisis de las pruebas allegadas al plenario, huelga concluir que el “acuerdo de accionistas”, suscrito, entre otros, por el departamento de Caldas y cuyas obligaciones comprometieron también la voluntad societaria de la EPS de Caldas, empresa de carácter público como se señaló ut supra – párr. 4.1.-, es un contrato, comoquiera que genera obligaciones de dar y hacer para esta última y para los accionistas primigenios

Decisión

MODIFICAR la sentencia de 2 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la que quedará así: PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Caldas, único demandado en este asunto. SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERO: Sin condena en costas. CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo y expídanse a las parte las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

Citas de precedentes en ratio decidendi

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de julio de 2015. Exp. 31683. C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2014. MP: Mauricio González Cuerbo

Marco jurídico

Ley 80 de 1993, artículos 2, 44, 48. Ley 222 de 1995, artículo 70. Acto Legislativo No. 01 de 1996, artículo 2. Ley 489 de 1998, artículo 97 Código Civil, artículo 1519, 1741 Código de Comercio, artículo 252 

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