Restricción a la celebración de contratos interadministrativos por la Ley de Garantías.

La Ley de Garantías es aplicable tanto a los contratos interadministrativos como a los convenios interadministrativos. En consecuencia, a la luz de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, a partir del 11 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, les está prohibido a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y/o contratos interadministrativos para ejecutar recursos públicos, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante.

 

▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:

 

1. Legalmente no existe distinción alguna entre convenio y contrato. El convenio es una forma de gestión conjunta en el que las Entidades Estatales logran la consecución de objetivos comunes, ya sea asociándose entre sí o entre estas y particulares. Esto quiere decir que el convenio se caracteriza por ser un negocio jurídico en el que media un acuerdo de voluntades y es generador de obligaciones a cargo de cada una de las partes que lo integran, obligaciones que son jurídicamente exigibles. Las anteriores características también se aplican al contrato.

 

2. Todo negocio jurídico que cree, modifique o extinga obligaciones es un contrato, y la denominación que las partes le den a un contrato es irrelevante para la determinación de sus efectos.

 

3. El contrato o convenio es un acuerdo de voluntades que expresa la intención de las partes, y las obliga a cumplir con ella.

 

4. Los convenios y/o contratos interadministrativos son negocios jurídicos celebrados entre dos o más personas jurídicas públicas con el objeto de coordinar, cooperar o colaborar en la realización de funciones administrativas de interés común para las partes que lo suscriben y tiene como finalidad, garantizar el eficiente y eficaz ejercicio de las funciones públicas.

 

5. Al no existir distinción jurídica entre el convenio y el contrato, los conceptos previstos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin, se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas. Sin embargo, es preciso mencionar que los convenios interadministrativos se distinguen de los contratos interadministrativos porque en éstos últimos una de las entidades públicas contratantes tiene una contraprestación directa que se refleja en una ganancia o utilidad económica que se deriva del cumplimiento del objeto contratado. Lo anterior no ocurre en los convenios interadministrativos, ya que en éstos ninguna de las

entidades públicas que hacen parte del negocio jurídico tiene contraprestación directa; es decir, no se obtiene una ganancia o utilidad económica directamente relacionada con el cumplimiento del objeto del convenio, sino que constituyen obligaciones de dar o hacer en pro del cumplimiento de los fines esenciales del Estado y propios de cada entidad.

 

6. En este orden de ideas, en los contratos interadministrativos existe una contraprestación directa a favor de la Entidad estatal que ha entregado el bien o prestado el servicio a la Entidad contratante, habilitado para ello por su objeto legal como entidad ejecutora, como quiera que las obligaciones asignadas legalmente a aquella Entidad pública están directamente relacionadas con el objeto contractual. Por su parte, en los convenios interadministrativos las Entidades Públicas se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de las Entidades estatales ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor de la otra parte del convenio.

 

7. En consecuencia, si un municipio contrata con la ETB como empresa de servicios públicos domiciliarios con participación pública, es una contratación entre Entidades Estatales que de acuerdo con lo anterior es un contrato interadministrativo.

 

8. Dentro del contexto de la Ley de Garantías, y de conformidad con las restricciones a la contratación pública es preciso mencionar que la finalidad de la Ley, además de propender por la igualdad de los candidatos, está encaminada a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, lo cual se puede lograr a través de contratos o convenios. En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma connotación y propósito.

 

9. Por tanto, en relación con el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías, es claro que la prohibición de celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos, no excepciona los contratos interadministrativos pues como es bien sabido tanto los convenios como los contratos interadministrativos son formas de llegar a acuerdos de voluntad, comparten el mismo ordenamiento jurídico y tienen un fin común frente a la eficiencia en el gasto público y el eficaz ejercicio de las funciones públicas.

 

10. En consecuencia, a la luz de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, a partir del 11 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, les está prohibido a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y/o contratos interadministrativos para ejecutar recursos públicos, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante.