Para dejar sin efectos un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso) las partes deben manifestar su voluntad de deshacerlo de forma expresa y solemne -- (Unificación de jurisprudencia)

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Hechos relevantes

El 25 de junio de 1996, una entidad pública suscribió un contrato de obra pública con un contratista, con un plazo de cinco meses, para el tratamiento de aguas residuales mediante la construcción de una laguna de oxidación. En el contrato se estableció que las diferencias surgidas entre las partes que sean susceptibles de transacción, serán resueltas por medio de un tribunal de arbitramento.

La entidad contratante de forma unilateral y sin acudir a tribunal de arbitramento, terminó el contrato de obra pública, argumentando que, el contrato fue asignado de forma contraria a los principios de selección objetiva, transparencia y economía contemplados en el estatuto general de la contratación estatal.

Problema Jurídico

¿Viola una entidad pública el derecho al debido proceso del contratista, cuando da por terminado de forma unilateral un contrato de obra pública que contempla una clausula compromisoria, sin acudir a la justicia arbitral?

Razones de la decisión

«(…) 2.5 Irrenunciabilidad tácita de las partes a la cláusula compromisoria. Cambio de jurisprudencia   La sala, con fundamento en los razonamientos que se desarrollan a continuación, recoge en esta oportunidad la tesis que ha sostenido hasta el momento, en relación con la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria.
 2.5.1 Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales, en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito indispensable de la cláusula compromisoria. 
Así, el artículo el artículo 2 A del Decreto 2270 de 1989[1], “por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones” dice que “se entenderá por cláusula compromisoria, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.

(…)

Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”.    

(…)    

la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original (…)».