Prohibición de adjudicar un contrato estatal a una propuesta alternativa sin avalar en primer lugar la propuesta básica 

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Caso

ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. VS. MUNICIPIO DE RIONEGRO Y OTRO 

Hechos relevantes

Un municipio abrió licitación pública, cuyo objeto era la “ampliación, rectificación y pavimentación de una vía. Una empresa presentó una propuesta básica y una propuesta alternativa. Durante el proceso el municipio cambió la fórmula de evaluación respecto de las propuestas alternativas y adjudicó de manera directa el contrato a la propuesta alternativa presentada sin evaluar en primer lugar la básica.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública adjudicar de manera directa un contrato de obra  a una propuesta alternativa sin evaluar en primer lugar la propuesta básica presentada por el mismo proponente?

Razones de la decisión

“(…)En otros términos, la Sala acoge sin ambages el criterio desarrollado por el a quo, en este tópico, al señalar que, en el caso sub examine sólo era posible analizar la viabilidad de una propuesta alternativa siempre y cuando previamente se hubiera adjudicado la propuesta básica del respectivo proponente bajo los criterios de ponderación contenidos en el pliego de condiciones, puesto que, se insiste, la posibilidad que se otorga a las entidades contratantes para admitir que se sometan a consideración variables técnicas o económicas en la ejecución del contrato no puede incidir, en modo alguno, a la hora de la calificación de las propuestas y, por lo tanto, al momento de la adjudicación, salvo que en el pliego existan factores de escogencia objetiva, razonables y transparentes que no alteren los elementos esenciales del proceso de selección.

Y, si bien, la jurisprudencia de la Sala ha distinguido entre los conceptos de propuesta alternativa y excepciones técnicas o económicas, ha discurrido también frente a la necesidad de que, en ambos eventos, se cumplan ciertas exigencias, tal y como se transcribe:

“La propuesta alternativa es la que acogiéndose, exactamente, a las especificaciones del pliego de condiciones sobre el objeto a contratar, contiene otra posibilidad técnica para la ejecución del mismo sin que afecte el fin propuesto con la contratación. Y la propuesta con excepciones o desviaciones plantea una variación en aspectos, no substanciales, del objeto a contratar que permiten con la misma eficacia, prevista en el pliego, su ejecución técnica.

La propuesta del demandante, desde otro punto de vista, por su contenido, sí significó condicionamientos para la adjudicación porque los precios que ofreció para la ejecución del objeto contractual los limitó en un porcentaje, o por aumento o por disminución, que cambiaban las reglas fijadas por la Administración, en caso de adjudicársele, y que influían en la determinación de los precios y en la duración de los mismos dentro de la ejecución del objeto a contratar.

El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminación del proceso licitatorio.

Los condicionamientos no sólo están prohibidos para los oferentes sino también, y desde otro punto de vista, para la Administración. El artículo 5º de la ley 80 de 1993, sobre “los derechos y deberes de los contratistas”, enseña que “las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos, ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”[1].

Entonces, al margen de diferenciar los conceptos de “propuesta alternativa” y “excepciones técnicas o económicas”, lo cierto es que en uno otro escenario no se podrán efectuar condicionamientos a la administración, y menos modificar los parámetros de selección objetiva determinados en el pliego. De allí que, siempre que se plantee una mutación en la ejecución del contrato (oferta alternativa) o de ciertas condiciones técnicas o económicas no sustanciales del proceso de selección, será imprescindible que se cumplan los elementos esenciales del pliego y de manera especial con los factores de ponderación de selección objetiva del contratista.

(...)

Así las cosas, no se podía adjudicar el contrato a la sociedad demandante porque su propuesta básica no era la más favorable a la entidad contratante y, si bien, la oferta alternativa o las excepciones técnicas y económicas introducidas disminuían de manera significativa los costos de ejecución de la obra, lo cierto es que incorporaban modificaciones que no podían ser consideradas de poca monta y que, desde esa perspectiva, alteraban de manera grave y significativa los factores de ponderación y selección objetiva de las propuestas principales o básicas.(…) »

[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2000, exp. 12962, M.P. María Elena Giraldo. 

Regla

Una entidad pública no puede adjudicar de manera directa un contrato de obra  a una propuesta alternativa sin evaluar en primer lugar la propuesta básica presentada por el mismo proponente porque sólo era posible analizar la viabilidad de una propuesta alternativa siempre y cuando previamente se hubiera adjudicado la propuesta básica del respectivo proponente bajo los criterios de ponderación contenidos en el pliego de condiciones. La posibilidad que se otorga a las entidades contratantes para admitir que se sometan a consideración variables técnicas o económicas en la ejecución del contrato no puede incidir, en modo alguno, a la hora de la calificación de las propuestas y, por lo tanto, al momento de la adjudicación, salvo que en el pliego existan factores de escogencia objetiva, razonables y transparentes que no alteren los elementos esenciales del proceso de selección.

Decisión

Primero. Modifícase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 28 de octubre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia la cual quedará así:  

“Primero. Declárase la nulidad de las resoluciones Nos. 1945 de 2 de mayo de 1996 y 2036 de 24 de mayo de 1996, proferidas por el alcalde del municipio de Rionegro.

“Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al municipio de Rionegro a pagar a favor de la sociedad demandante la suma de noventa y seis millones cuatrocientos cuarenta y seis mil setecientos veintiún pesos m/cte $96´446.721.oo, por concepto de perjuicios materiales.

“Tercero. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

 

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