A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Una entidad pública, abusa de su posición de dominio al momento de presentar una propuesta conciliatoria cuando la fórmula de arreglo que propone sea evidentemente lesiva, desequilibrada, desproporcionada o abusiva en contra del particular afectado por la actuación u omisión del Estado --- (Unificación jurisprudencial: Parámetros que deben observar las entidades estatales para el ejercicio de su libertad dispositiva en materia de conciliación prejudicial, extrajudicial y judicial)

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 41834 DE 2014

Identificadores

Principios de la contratación pública
Etapa precontractual
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Abuso de la posición dominante
Equilibrio económico
Sentencia de unificación
Contratación estatal
Equilibrio económico
Abuso de la posición dominante
Sentencia de unificación
Principios de la contratación pública
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 41834 DE 2014

Caso

OSCAR MACHADO TORRES Y OTROS VS. LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL

Hechos relevantes

Mediante Resolución de fecha 10 de junio de 2003, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación le impuso al señor Óscar Machado Torres medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de concierto para delinquir.   La Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, mediante decisión del 28 de mayo de 2004, profirió resolución de acusación contra el señor Óscar Machado Torres, entre otros, como autor del delito de concierto para cometer delitos de homicidio y por organizar, promover y constituir grupos al margen de la ley.     En audiencia pública celebrada el día 9 de noviembre de 2005, el Juez Octavo Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia absolutoria a favor del señor Óscar Machado Torres; sentencia que quedó en firme el día 27 de diciembre de 2005.   Como consecuencia de la anterior declaración, se condenó a la Nación –Fiscalía General de la Nación, a pagar: (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para la víctima; (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la madre, la compañera permanente e los hijos de la víctima; y (17) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los hermanos de la víctima. Además, por  concepto   de   perjuicios   materiales se ordenó pagar: a la víctima, la suma de cincuenta y cinco millones, doscientos ochenta y un mil, trescientos cincuenta y tres pesos ($55´281.353), correspondiente al lucro cesante; y para la madre de la víctima, la cantidad de treinta y ocho millones, doscientos treinta y cuatro mil trescientos ochenta y cuatro pesos ($38´234.384), por daño emergente.   Las víctimas solicitaron convocar a audiencia de conciliación judicial. Con ocasión de la audiencia de conciliación celebrada, las partes acordaron que la Fiscalía General de la Nación pagaría hasta el 60% del monto de la  condena  impuesta en  la  sentencia de primera  instancia  a  título  de perjuicios materiales y hasta el  70% del monto de los perjuicios morales reconocidos  a  favor  de  los  demandantes  relacionados  en  la  parte resolutiva de la aludida sentencia de primera instancia, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo, y calculada con base en el salario mínimo legal vigente para ese mismo instante.

Problema Jurídico

¿Puede la Fiscalía General de la Nación suscribir un acuerdo conciliatorio que le permitió proponer de manera unilateral una fórmula de conciliación que reduce a un 60% de los perjuicios materiales y a un 70% los perjuicios morales de una condena impuesta en su contra y a favor de una víctima, sin vulnerar el mínimo equilibrio que debe observarse en las relaciones negociales?

Regla ampliada

Unificación de jurisprudencia - Parámetros guía en las negociaciones de conciliaciones extrajudiciales o judiciales, y en especial en aquellos eventos en los cuales la entidad pública, en ejercicio de una posición de dominio, pueda imponer las condiciones del acuerdo. «(...) Ahora bien, sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como criterio que pueda orientar a las partes, la Sala formula los siguientes parámetros para que sirvan de guía en las negociaciones que se realicen tratándose de conciliaciones extrajudiciales o judiciales y en especial en aquellos eventos en los cuales la entidad pública, en ejercicio de una posición de dominio pueda, en un momento determinado, imponer las condiciones del acuerdo que: i) Cuando exista sentencia condenatoria de primera instancia y el acuerdo tenga como objeto un porcentaje de esa indemnización, la conciliación podrá convenirse entre el 70% y el 100% de esa condena.   ii) Cuando la sentencia de primera instancia no hubiere sido estimatoria de las pretensiones o ésta aún no se hubiere proferido, el monto del acuerdo conciliatorio podría acordarse entre el 70% y el 100% de las sumas que esta Corporación, también de forma indicativa, ha señalado como plausibles para el reconocimiento de las indemnizaciones a que puede haber lugar según el perjuicio de que se trate en razón de la situación fáctica y la intensidad y prolongación del daño –entre otros factores-, según corresponda.   Por último, debe precisarse que las consideraciones y los parámetros antes señalados no están llamados a aplicarse en aquellos eventos en los cuales, aunque se encuentre acreditado el daño, no suceda lo mismo en relación con el quantum del perjuicio, situaciones en las cuales el propio juez debería acudir a la equidad como principio y fundamento para determinar el monto de la   indemnización   a   decretar;   en   consecuencia,   cuando   en   estas circunstancias se pretenda alcanzar un acuerdo conciliatorio, el margen de negociación entre las partes será mayor y serán ellas las que en su criterio y libre disposición –eso sí respetando los postulados de razonabilidad y proporcionalidad y evitando siempre el abuso de la posición dominante de una de las partes- definan los términos de su respectiva conciliación y, por su puesto, corresponderá al juez competente evaluar y definir, de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, la legalidad del respectivo negocio jurídico.
Finalmente cabe reiterar que, en todo caso, toda entidad pública que en un momento dado y bajo determinadas circunstancias ocupe una posición de dominio, tiene el deber de ejercer esa prerrogativa de forma razonable, motivada y proporcional de tal forma que en sus relaciones negociales, de cara en especial a la contraparte débil o aquella que no se encuentre en una posición de igualdad real, se logren acuerdos justos y equilibrados (...)»    Responsabilidad extracontractual del estado derivada de la privación injusta de la libertad. «(…) “Ahora bien, en relación con la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Jurisprudencia unificada, consolidada y, por ende, reiterada  de la Sección Tercera de esta Corporación, ha precisado lo siguiente:   “(…). Para resolver el asunto es necesario remitirse al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, según el cual quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la correspondiente reparación de perjuicios. En relación con este precepto, sostuvo la Corte lo siguiente en la misma sentencia C-037 de 1996:     ‘Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo,  conviene  ac larar  que  e l  t érmino  ‘injust ament e’  se   refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos  legales,  de  forma  tal  que  se  torne  evidente  que  la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Por el contrario, la aplicabilidad de  la  norma  que  se  examina  y  la  consecuente  declaración  de  la responsabilidad estatal a propósito de  la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los  parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención   (…)    En sentencia del 2 de mayo de 2007[1], la Sala señaló que una lectura aislada  del  artículo  68  de  la  Ley  270,  junto  con  las  consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para declarar exequible el proyecto de dicha disposición, podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales sería posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro  de una investigación penal, a  aquellos  casos  en  los  cuales tenga  lugar  ‘una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos  legales,  de  forma  tal  que  se  torne  evidente  que  la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria’, es decir a supuestos en los cuales se acredite una falla del servicio de Administración de Justicia de las características descritas por la Corte en el apartado que se acaba de reproducir.   Teniendo en cuenta el criterio expuesto, la Sala concluyó, en la precitada sentencia, que para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual ‘el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales’, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado  como  consecuencia  de  la  actividad  de  la Administración  de Justicia,  distinto  de  la  causación  de  un  daño  antijurídico.  No  podía preverlo,  por  lo  demás,  como  quiera  que  con  ello  conculcaría  la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de ‘daño antijurídico’ en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal -siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública-.   Como  corolario  de  lo  anterior,  ha  de  entenderse  que  la  hipótesis precisada  por  el  artículo  68  de  la  Ley  270  de  1996  referida  a  la calificación de injusta de la privación de la libertad y el alcance que la Corte Constitucional le ha dado a la norma no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los cuales el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.   En   definitiva,   no   resultan   compatibles   con   el   artículo   90   de   la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene. Partiendo de la conclusión anterior,  la Sala determinó que en el artículo 90  de  la  Constitución  Política  tienen  arraigo,  aún  después de  la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996, todos los supuestos en los cuales  se  produce  un  daño  antijurídico  imputable  a  la Administración de Justicia que no están contemplados –más no por ello excluidos, se insiste en el premencionado artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia–  , entre ellos, como en los eventos en los cuales se impone a un ciudadano una medida de detención preventiva como consecuencia de la cual se le priva del ejercicio del derecho fundamental a la libertad pero posteriormente se le revoca tal medida al concluir que los aspectos fácticos por los cuales   el   investigado   fue   detenido   no   constituyeron   hecho delictuoso alguno, supuesto que estaba previsto en el artículo 414 del C. de P. P., y que compromete la responsabilidad de la Administración, pues con su actuación causó un daño antijurídico consistente en la privación de la libertad en contra  de quien no cometió  el  hecho  delictuoso  imputado,  circunstancia  que  torna injusta  la  medida  y  que  debe  ser  reparada por  la autoridad  que produjo el hecho. (Destaca la Subsección).   Cabe reiterar que los acuerdos conciliatorios que logren las partes tratándose de los conflictos que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sólo están llamados a surtir efectos a partir de la ejecutoria de la aprobación que le imparta la autoridad judicial competente, para  cuyo  propósito,  entre  otros  presupuestos,  debe  contarse  con  las pruebas necesarias, esto es, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corporación, el juez de conocimiento debe tener la certeza de la existencia de una condena contra la Administración en el evento en que, surtiéndose el proceso judicial correspondiente, existiere una decisión definitiva en este sentido. Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho:   “Respecto  de  este  requisito,  esta  Sección  del  Consejo  de  Estado,  de manera  general  y  reiterada,  ha  sostenido  que  si  bien  la  conciliación propende por la descongestión de la Administración de Justicia y por la composición del conflicto a través de una solución directa acordada por las partes, no lo es menos que todo acuerdo conciliatorio debe ser examinado por  el  juez,  quien  para  aprobarlo  debe  establecer  que  ese  arreglo económico se ajuste a la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público77.   En tales condiciones, el solo acuerdo de voluntades entre las partes involucradas  en  el  conflicto  no  basta  para  que  dicha  conciliación  surta efectos jurídicos, dado que la aprobación del acuerdo conciliatorio depende de la fortaleza probatoria que lo sustenta, dado que el juez, además de llegar a la convicción de su fundamentación jurídica, debe verificar que no resulte  lesivo  para  el  patrimonio  público,  pues  según  los  dictados  del artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 -adicionado por el 73 de la Ley 446 de 1998-,  el  acuerdo   conciliatorio  debe  estar  fundado  en   las  pruebas necesarias, esto es contar con el debido sustento probatorio.   En cuanto a las pruebas, éstas deben ser de tal entidad que lleven al juez al convencimiento y la certeza de que lo acordado por las partes cuenta con pleno sustento fáctico y jurídico, de manera que cualquier duda, confusión o contradicción que se presente al realizar el debido estudio de legalidad, debe considerarse como razón suficiente para improbar la conciliación realizada.   Así lo ha dicho de manera reiterada esta Corporación:   “En éste mismo sentido, ha manifestado la Sala, que la conciliación en materia contenciosa administrativa y su posterior aprobación, deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de controversia, por estar en juego el patrimonio estatal y el interés público, de manera que, con el acervo probatorio allegado, el juez de conocimiento no tenga duda alguna acerca de la existencia de la posible condena en contra de la administración y que por lo tanto la aprobación del acuerdo conciliatorio resultará provechoso para los intereses de las partes en conflicto.”[2]. (…)   El equilibrio económico en los acuerdos conciliatorios. «(…)”Si bien las anteriores consideraciones en relación con las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante, la búsqueda de un equilibrio mínimo y proporcional en los acuerdos negociales, la aplicación del principio de la buena   fe   objetiva,   encuentran   su   origen,   desarrollo   y,   en   principio, encuentran  aplicación  en los  acuerdos de origen  contractual  de derecho privado, en especial aquellos contratos denominados de adhesión, lo cierto es que tales razonamientos también están llamados a tener aplicación en el terreno de la contratación estatal (artículo 1372  de la Ley 80 de 1993) y a juicio de la Sala dichos criterios encuentran campo fértil para su aplicación en todos los terrenos en los cuales están llamadas a generar efectos jurídicos las manifestaciones de voluntad, comoquiera que tanto en el ámbito eminentemente contractual como en todos aquellos en que el ordenamiento vigente autoriza y tutela el ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fundamento es idéntico, esto es la búsqueda del equilibrio y evitar cualquier comportamiento abusivo en las negociaciones.” (…)»   Las  finalidades  de  la  conciliación  como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. «(…) Ahora  bien,  en  relación  con  las  finalidades  de  la  conciliación  como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, la Corte Constitucional se ha referido en los siguientes términos:   Varios son los fines que se pretende alcanzar con la conciliación prejudicial obligatoria, a saber: (i) garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover  la  participación  de  los  individuos  en  la  solución  de  sus disputas; (iii) estimular la convivencia pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales.   En  primer  lugar,  la  conciliación  es  un mecanismo  de  acceso  a  la administración de justicia. No sólo por las razones mencionadas cuando se aludió a las “olas” del movimiento de reformas sobre acceso a la justicia, sino al propio tenor de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución   Política,   según   el   cual,   los   particulares   pueden   ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. Esto se cumple no sólo cuando los particulares actúan como conciliadores, sino también cuando las partes en conflicto negocian sin la intervención de un tercero y llegan a un  acuerdo, como quiera que en ese evento también se administra justicia a través de la autocomposición.Como mecanismo de acceso a la justicia, la conciliación constituye una oportunidad  para  resolver  de  manera  rápida  un  conflicto,  a  menores costos que la justicia formal. Esto resulta obvio si las partes llegan a un acuerdo, pues el conflicto se soluciona en el mínimo tiempo posible. Pero aún  en el evento en que no se llegue a un acuerdo, la  conciliación permite reducir los asuntos objeto de controversia a aquellos que realmente resultan relevantes y desestimula que el litigio se extienda a temas secundarios o a puntos en los que las partes coinciden, con lo cual el eventual proceso judicial resultará menos oneroso  en  términos de tiempo y recursos al poderse concentrar en los principales aspectos del conflicto.   En segundo lugar, la conciliación promueve la participación de los particulares en la solución de controversias, bien sea como conciliadores,  o  como  gestores  de  la  resolución  de  sus  propios conflictos. Por ello se ha calificado la conciliación como un mecanismo de autocomposición. Esta finalidad resulta compatible con lo establecido por el artículo 2º de la Constitución Política que señala como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. Como quiera que el papel del conciliador no es el de imponer una solución ni sustituir a las partes en la resolución del conflicto, la conciliación constituye precisamente una importante vía para propiciar la búsqueda de soluciones consensuales y para promover la participación de los individuos en el manejo de sus propios problemas.   En tercer lugar, la conciliación contribuye a la consecución de la convivencia pacífica, uno de los fines esenciales del Estado (artículo 2). El hecho de que a través de la conciliación  sean las partes, con el apoyo de  un  conciliador,  las  que  busquen  fórmulas  de  acuerdo  para  la solución de un conflicto, constituye una clara revelación de su virtud moderadora de las relaciones sociales. La conciliación extrae, así sea transitoriamente, del ámbito litigioso la resolución de los conflictos, allanando un camino para que las disputas entre individuos se resuelvan por la vía del acuerdo. Además, la conciliación estimula el diálogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudización del conflicto como consecuencia del litigio.   En cuarto lugar, la conciliación favorece la realización del debido proceso (artículo   29),  en   la   medida   que   reduce   el  riesgo   de   dilaciones injustificadas en la resolución del conflicto. Tal como lo ha reconocido la abundante jurisprudencia de esta Corporación, el debido proceso involucra, amén de otras prerrogativas ampliamente analizadas, el derecho a recibir una pronta y cumplida justicia y como quiera que la conciliación prejudicial ofrece, precisamente, una oportunidad para resolver  el  conflicto  de  manera  expedita,  rápida  y  sin  dilaciones, desarrolla el mandato establecido por la Carta en su artículo 29.   En quinto lugar, la conciliación repercute de manera directa en la efectividad de la prestación del servicio público de  administración de justicia, al contribuir a la descongestión de los efecto, visto que los particulares se ven compelidos por la  ley no  a conciliar, pero si a intentar una fórmula de arreglo al conflicto por fuera de los estrados judiciales, la audiencia de conciliación ofrece un espacio de diálogo que puede transformar la relación entre las partes y su propia visión del conflicto, lo que contribuye a reducir la cultura litigiosa aún en el evento en que éstas decidan no conciliar.   En conclusión, los fines buscados por el legislador con la conciliación prejudicial obligatoria son legítimos e importantes desde el punto de vista constitucional”31. (Se resalta y subraya). (…)»     Los criterios de razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad sirven parea determinar si se presentó un abuso de la posición de dominio. «(…) El abuso de la posición de dominio, el excesivo poder de negociación, la posibilidad de predisponer, en muchas ocasiones de forma abusiva, las condiciones  del  acuerdo  y,  más  importante,  el  evidente  desequilibrio existente tanto entre las partes como en los términos del propio contrato en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, ha generado la necesidad de emprender, desarrollar y aplicar medidas legislativas, administrativas y judiciales tendientes a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales.   Respecto de la tendencia y la cultura encaminada a evitar y a combatir los desequilibrios contractuales generados con ocasión del poder de negociación y la posición de dominio, conviene resaltar (…)   La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la congruidad y la equidad sustancial y esencial de las prestaciones. (…)»  
[1] CE SIII E 15463 DE 2010 [2] CE SIII E 37644 DE 2010

Razones de la decisión

«(…)Se reitera que uno de los presupuestos para aprobar un acuerdo conciliatorio por parte del juez administrativo, radica en que éste no resulte lesivo para el patrimonio  público, lo  cual,  según la  jurisprudencia de  esta Corporaci ón, quiere significar que, al  tiempo que debe existir prueba que lo sustente, resulta  indispensable  que  guarde  armonía  con  las directrices jurisprudenciales de la Sala sobre indemnización de perjuicios y que sea congruente con lo pedido en la demanda71.   (…)   Así las cosas, en la medida en que el referido mecanismo alternativo de solución de conflictos se soporta, al igual que cualquier contrato, principalmente en la voluntad y decisión de las partes -perspectiva desde la cual cabe señalar que se caracteriza por su sustrato de innegable naturaleza contractual- hay lugar a precisar que quienes mediante la deliberación y negociación, en principio en plano de igualdad, generan propuestas y alternativas para poner fin a sus controversias, pueden verse afectados en determinadas circunstancias por razón de un ejercicio abusivo del poder de negociación que genere una ventaja excesiva e injustificada respecto de aquel interviniente que se sitúe en una posición de dominio, en perjuicio de la parte “débil” de la relación y que, por ello, rompa de golpe con el sinalagma que debe informar cualquier acuerdo jurídico conforme a Derecho.   (…)   Tratándose de las conciliaciones –prejudiciales, extrajudiciales o judiciales- que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en especial aquellas que se celebran con el fin de solucionar una controversia generada por la eventual reparación de un daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de una autoridad pública, no en pocos casos suele suceder que las personas que actúan en calidad de víctimas de los perjuicios cuya indemnización se pretende, se encuentren en una situación de inferioridad respecto de la entidad pública a la cual se le imputa la ocurrencia del daño antijurídico, situación que se manifiesta, entre otras razones, por la sola pero suficiente circunstancia de que en el extremo opuesto al de las víctimas,  de  ordinario  integrado  por  naturaleza particular o privada, se encuentra el Estado, parte fuerte por definición, acompañado del poder que le es connatural, así como de prerrogativas y un vasto aparato institucional que lo respalda, lo cual, intimidante y/o indoblegable per se, suele permitirle o al menos facilitarle la posibilidad de predeterminar las condiciones en las que está dispuesto a conciliar, parámetros que de ordinario se tornan en inamovibles y, por tanto, reducen o hasta eliminan cualquier margen para su negociación.   En  este  orden  de  ideas,  la  víctima  de  entrada  afectada,  atropellada, violentada por la acción u omisión generadora del daño antijurídico que le ha menguando o incluso limitado o eliminado los derechos que paradójicamente ese mismo Estado tenía el deber constitucional de protegerle y garantizarle (doble victimización), al formular su expectativa legítima de obtener un acuerdo justo y equilibrado que le permita reparar, al menos parcialmente, el daño que le fue ocasionado, suele enfrentarse, con impotencia, a la situación consistente en tener que aceptar la fórmula de conciliación que le sea ofrecida, so pena de no obtener oferta distinta, dado que no tiene margen alguno de injerencia o poder de negociación en la alternativa que se le pone en consideración por la entidad pública, sumado ello a la circunstancia de que en la decisión de si se accede o no a la propuesta que se le plantea, la víctima se ve presionada muchas veces por la necesidad y urgencia de obtener algún reconocimiento ante la cruel realidad que refleja el sistema judicial,  afectado  y  atrapado  por  una  congestión  que,  lamentablemente, impide la adopción de decisiones definitivas en plazos razonables.   En  este  sentido, la  parte “débil” de la relación  conciliatoria  puede  verse impelida a aceptar un arreglo económico -en el cual no es posible que tenga o pueda tener participación real y efectiva en su determinación-, cuyo monto resulte inferior a lo que podría y/o debería recibir en el evento en que el proceso judicial hubiere sido resuelto de manera definitiva a través de una sentencia que acceda a sus pretensiones, para no tener que verse sometido a esperar hasta el momento en que se defina la litis .   Las circunstancias antes descritas imponen a las entidades públicas que forman parte de ese Estado que ha ocasionado e irrogado los perjuicios cuya reparación se demanda (a lo cual en una situación ideal de orden justo y eficiente debería proceder de manera oficiosa), en atención a los deberes de lealtad y buena fe objetiva con arreglo a los cuales tienen el deber de actuar y dada la prohibición del abuso del derecho, ejercer el poder de negociación de forma razonable, equilibrada y proporcional, de manera que sin dejar de atender el interés público y las finalidades para las cuales determinada autoridad se encuentre instituida, eviten obtener ventajas y menos si ellas resultan excesivas o irrazonables en perjuicio de la contraparte a la que han lesionado,  más  aún  cuando  ésta  no  se  encuentra  en  una  posición  de igualdad real y efectiva.   (…)   (…)   Ciertamente, la circunstancia de que dentro de los presupuestos especiales contenidos en la ley para aprobar un acuerdo conciliatorio no se hubiere incluido control de legalidad alguno en relación con los montos de la indemnización cuando éstos sean inferiores a aquellos que se hubieren reconocido si se hubiere surtido hasta su finalización un proceso judicial, de manera alguna resulta óbice para que el operador judicial permanezca impávido y omita aplicar los demás postulados, principios y reglas jurídicas consagradas en el ordenamiento también aplicables y que tienden a la protección de la parte débil en una relación jurídica, a evitar el abuso y garantizar en todo caso y circunstancia los derechos y libertades de las personas.   En este orden de ideas, de conformidad con el esquema normativo y jurisprudencial antes precisado, hay lugar a concluir que, así como el juez de lo Contencioso Administrativo debe improbar un acuerdo conciliatorio cuando este resulte lesivo para el patrimonio público, de manera correlativa y en estricto  plano  de  igualdad,  también  debe  proceder  de  idéntica  manera cuando  la  fórmula  de  arreglo  sea  evidentemente  lesiva,  desequilibrada, desproporcionada  o  abusiva  en  contra  del  particular,  afectado  por  la actuación u omisión del Estado.   (…)   Ahora bien, sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como criterio que pueda orientar a las partes, la Sala formula los siguientes parámetros para que sirvan de guía en las negociaciones que se realicen tratándose de conciliaciones extrajudiciales o judiciales y en especial en aquellos eventos en los cuales la entidad pública, en ejercicio de una posición de dominio pueda, en un momento determinado, imponer las condiciones del acuerdo que corresponda:   i) Cuando exista sentencia condenatoria de primera instancia y el acuerdo tenga como objeto un porcentaje de esa indemnización, la conciliación podrá convenirse entre el 70% y el 100% de esa condena.   ii) Cuando la sentencia de primera instancia no hubiere sido estimatoria de las pretensiones o ésta aún no se hubiere proferido, el monto del acuerdo conciliatorio podría acordarse entre el 70% y el 100% de las sumas que esta Corporación, también de forma indicativa, ha señalado como plausibles para el reconocimiento de las indemnizaciones a que puede haber lugar según el perjuicio de que se trate en razón de la situación fáctica y la intensidad y prolongación del daño –entre otros factores-, según corresponda. (…)   Así las cosas, a los demandantes  en este proceso  no les quedaba otra opción diferente a aceptar o rechazar la fórmula de arreglo, en la medida en que la propuesta, en los términos en que fue planteada, no dio margen alguno para la negociación.   Por consiguiente, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso y dadas las circunstancias particulares del presente caso, para la Sala el acuerdo conciliatorio alcanzado en ejercicio de una posición de dominio  por  parte  de la  entidad  demandada,  resultó contrario al  mínimo equilibrio que debe observarse y esperarse en las relaciones negociales, teniendo en cuenta, por demás, la intensidad del daño ocasionado a los demandantes, los cuales, se reitera, no se encuentran en una igualdad real y efectiva en relación con su contraparte que pudiera significar un contrapeso equivalente en el ejercicio de las negociaciones conciliatorias.   En consecuencia, la Subsección estima que el acuerdo conciliatorio objeto del presente estudio no reúne los presupuestos para su aprobación, comoquiera que no se ajusta a los principios y reglas aplicables previstos en el ordenamiento, por lo cual se improbará. (…)”»

Regla

La Fiscalía General de la Nación no puede suscribir un acuerdo conciliatorio que le permitió proponer de manera unilateral una fórmula de conciliación que reduce a un 60% de los perjuicios materiales y a un 70% los perjuicios morales de una condena impuesta en su contra y a favor de una víctima, sin vulnerar el mínimo equilibrio que debe observarse en las relaciones negociales, porque:

 

1. Uno de los presupuestos para aprobar un acuerdo conciliatorio por parte del juez administrativo, radica en que éste no resulte lesivo para el patrimonio público, que guarde armonía con las directrices sobre indemnización de perjuicios y que sea congruente con lo pedido en la demanda. En consecuencia, si de conformidad con el esquema normativo y jurisprudencial, el juez de lo Contencioso Administrativo debe improbar un acuerdo conciliatorio cuando resulta lesivo para el patrimonio público, de manera correlativa y en estricto plano de igualdad, también debe proceder de idéntica manera cuando la fórmula de arreglo sea evidentemente lesiva, desequilibrada, desproporcionada o abusiva en contra del particular afectado por la actuación u omisión del Estado.

 

2. La entidad pública está obteniendo ventajas excesivas o irrazonables en perjuicio de la contraparte a la que ha lesionado, la cual no se encuentra en una posición de igualdad real y efectiva. Por tanto, la víctima en vez de obtener un acuerdo justo y equilibrado que le permita reparar, al menos parcialmente el daño que le fue ocasionado, está aceptando una fórmula de conciliación cuyo monto resulta inferior a lo que podría y/o debería recibir en el evento en que el proceso judicial hubiere sido resuelto de manera definitiva a través de una sentencia que acceda a sus pretensiones. 

 

3. La víctima no tenía opción diferente a aceptar o rechazar la fórmula de arreglo, en la medida que la propuesta, en los términos en que fue planteada, no dio margen alguno para la negociación. Lo anterior, si se tienen en cuenta las siguientes reglas, las cuales no siendo inmodificables, son una guía u orientación para determinar si la entidad abusó de la posición de dominio al momento de presentar la propuesta conciliatoria:

 

i) la conciliación sólo puede convenirse entre el 70% y el 100% del porcentaje de indemnización de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia; y

 

ii) cuando la sentencia no hubiere sido estimatoria de las pretensiones o ésta aún no se hubiere proferido, el monto del acuerdo conciliatorio puede acordarse entre el 70% y el 100% de las sumas que ha señalado el Consejo de Estado como plausibles para el reconocimiento de las indemnizaciones a que puede haber lugar según el perjuicio de que se trate en razón de la situación fáctica y la intensidad y prolongación del daño –entre otros factores-, según corresponda.

Decisión

PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia en relación con los parámetros que deben observar las entidades estatales para el ejercicio de su libertad dispositiva en materia de conciliación extrajudicial y judicial.   SEGUNDO: IMPROBAR el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, el día 31 de octubre de 2013.   TERCERO: CONCEDER prelación de fallo al presente asunto.     CUARTO: En firme esta decisión, REMITIR el expediente al Despacho del Magistrado Ponente de la presente providencia para elaborar el proyecto de sentencia que deberá ser registrado en su oportunidad para análisis y discusión en Sala de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.   CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 15463 DE 2010CE SIII E 37644 DE 2010

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 13.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SIII E 41834 DE 2014
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Principios de la contratación pública
  • Clara Inés Vargas Hernández
  • Etapa precontractual
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Abuso de la posición dominante
  • Equilibrio económico
  • Sentencia de unificación
  • Contratación estatal
  • Equilibrio económico
  • Abuso de la posición dominante
  • Clara Inés Vargas Hernández
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  • Contratación estatal
  • Normativa
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